不能否认,全国人大常委会的立法规划要求在2010年前建成与社会主义市场经济相适应的法律体系之愿望和出发点是很好的。但是,决不能因此就突破《宪法》和《立法法》授予的立法权限。在网络上浏览全国人大常委会通过《侵权责任法》的消息,笔者突然有一种感觉,觉得全国人大常委会俨然“助产士”,其可怜之状犹如为大义灭亲而杀死亲生儿子的一位老人!
二、体系结构不够科学
《侵权责任法》共十二章,92条。在体系上,采用了“总则-分则-附则”的结构。按照“总-分”结构设计法典的结构,是我国清朝末年法制变革继受德国法以来的基本做法,也符合当今民法理论界的多数意见。按照“总-分”结构,侵权法的结构可以设计为三个部分:总则、分则、附则。总则是一般规定,分则是特殊侵权责任的规定,附则是关于法律适用的规定。因而,《侵权责任法》采用“总则-分则-附则”这样的结构是很好的选择,但在具体把握上,存在不足之处,主要是第四章“关于责任主体的特殊规定”的内容混杂,不伦不类。
第四章的内容包括:“监护人责任”(第三十二至三十三条、第三十八至第四十条)、“使用人责任”(第三十四至三十五条)、“网络侵权责任”(第三十六条)、“违反安全保障义务的侵权责任”(第三十七条)。这种体系设置的不足之处是:1.“监护人责任”是一种的独立的特殊侵权责任,应单独一章规定。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的情况下,由监护人承担侵权责任,其性质为过错推定责任、特殊侵权责任,所以应当在分则中列举规定。至于未成年人在学校、幼儿园致害或受损时教育机构的责任,并非民法意义上的监护人责任,但教育机构对在校的未成年人承担着与监护人类似的职责,且其侵权责任常常会与监护人责任交织在一起,故可以将教育机构的侵权责任与监护人责任规定在一起。2.应将“使用人责任”独立为特殊侵权责任中的一章,并适当扩充其内容。根据民法理论观点及现行立法规定,使用人要对被使用人的侵权行为负责。《侵权责任法》仅规定了用人单位对劳动者的侵权行为承担责任,笔者建议把我国现行法律及司法解释中已经规定的雇主责任、无偿帮工致害或受损的责任、国家机关的侵权责任吸收进来。3.第三十六条规定的“网络侵权责任”并无特殊性,建议删除。《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”。在这里,归责原则没有特殊性,是过错责任;责任主体没有特殊性,既然属于共同侵权,自然应当承担连带责任;责任形式也没有特殊性,因为“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”,就是侵权责任方式中的“停止侵害”!所以,所谓网络侵权并无特殊之处,无需特别规定。4.违反安全保障义务承担的侵权责任属于过错责任,过错的表现是“未尽到安全保障义务”。之所以要在侵权法上特别规定“违反安全保障义务的侵权责任”,根本原因是在第三人出现时安全保障义务人要承担“补充赔偿责任”。笔者考虑到,其责任形式仅为损害赔偿,且在损害赔偿方面具有特殊性(有可能承担过错推定的补充损害赔偿),为“有特殊性的一般侵权责任”,故笔者建议可将其置于“责任构成”中的损害赔偿责任部分。[1]