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利益裁量与要件规制:美国民事证明责任理论与启示

  

  还有一种思路认为当事人应当就自己主张所必要的事实承担证明责任。这种分配证明责任的思路最后也不得不面临另外一个问题,亦即哪些事实对于当事人来说才是不可或缺的。


  

  (二)目前的通说


  

  如前所述,目前美国并不存在一般性的证明责任分配基准,最后不得不综合考虑几个要素后再行决定。这些在分配证明责任时需要考虑的要素包括:政策、公平、证据所持或距离证据远近、盖然性、经验规则、便宜性、是否是请求变更现状的当事人等等。其中,盖然性可以包含便宜性,政策性又可以包含是否请求变更现状。


  

  在决定证明责任分配的时候,究竟应当更加重视哪些要素,学说之间也有分歧。以下稍微介绍几个代表性的观点。拉尔特认为证明责任的分配乃是实体法的机能。在分配证明责任的时候,需要考虑以下三个要素,称为三P原则:政策、盖然性及证据所持。


  

  持类似观点的有克里瑞,他列举了政策、公平及盖然性三个要素,其中任何一个要素都不足以单独构成一个决定性要素。考虑政策要素的具体例子诸如为了抑制名誉毁损诉讼,将不真实性作为诉讼原因让原告承担证明责任,而不是将真实性作为积极的抗辩。公平概念类似距离证据的远近,往往用于将清偿、破产免责等作为积极的抗辩由被告承担证明责任。盖然性要素将清偿、免除、时效等原告权利发生后的事实作为积极的抗辩,因为已经确立的状况持续发生的盖然性更高,所以因变更而获得利益的当事人就变更的事实承担证明责任。此外,在完全没有证据的案件中,适当运用盖然性要素可以将产生不公正结果的几率降到最低。当然,在有证据可资利用的情形下也会产生大致相同的结果。


  

  魏格莫认为并不存在可以解决一切案件的一般性分配基准,也不可能存在这样的标准,所以都必须针对不同的情况具体衡平政策与公平等要素。马克考密克认为分配证明的时候应当考虑如下5个要素:请求变更现状的当事人自然应当负担证明责任、特殊政策上的考虑、便宜性、公平、裁判中盖然性的预测。具体而言,马氏认为请求变更现状的当事人首先应当承担证明责任。被告必须对于诉讼原因之后发生的事件、清偿、免除等主张承担证明责任。主张通常不会发生的事实的当事人对此承担证明责任,比方说社会上的服务通常是有偿的,因此主张服务无偿的当事人必须承担证明责任。马格认为必须针对案件的争点通盘考虑公平与便宜等全部要素,并不存在可以一劳永逸解决不同个案的“惊奇的试金石”。杰姆斯认为证明责任与诉答说明责任一样,必须考虑公平、便宜及政策等因素。杰氏还列举了其他应当考虑的因素,比如经验规则。具体而言,即是主张不经常发生事实的当事人对此承担证明责任。摩根在批判了一般性证明责任分配基准后,认为不论是分配证据提出责任还是说服责任都必须考虑以经验为基础的公平与政策[7]。



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