在考虑说服责任时必须同时考虑的另外一个重要问题是陪审团在当事人证明到什么程度便可以认定事实被证明的问题,亦即证明标准问题。在美国的诉讼中,案件的证明标准因其性质不同而各异,尤其是民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准相去甚远。与刑事案件的证明必须达到无合理怀疑的程度相比,民事案件中的事实证明原则上仅仅需要达到“证据优越”。
对于欺诈、不当影响、灭失的证书、遗书的内容、口头赠与及合同等情形,事实证明要求到达“明白且有说服力的证明”。“明白且有说服力的证明”标准本来是衡平法上的产物。现在被扩张适用于陪审审判的普通法案件。虽然其适用范围因州而异,但是可以肯定的是,这个证明标准肯定高于“证据的优越”。既没有统一的见解也没有统一的判例,“证据优越”究竟是指一个什么样的状态着实让人伤神。当然,这种优越显然不是证据数量上抑或证人人数上的多寡。按照通常的理解,这种优越乃是一方当事人掌握了更有说服力的证据。但是,反对的观点认为在上述状态下,陪审团仍然可能心存疑虑,因此该标准会有误导陪审之虞。正如我们大陆法系国家的学者所熟知的那样,事实真伪不明的问题总是无法回避,因此当事人承担说服责任在所难免。
二、证明责任的分配
(一)围绕证明责任分配的诸说
严格说来,美国证明责任的分配其实即是说服责任的分配。说服责任往往与审理开始时的证据提出责任同为一方当事人承担。美国目前尚不存在一个统一的、一般性的分配基准,因而不得不同时考虑及几个个别要素综合决定。以上便是美国的通说。虽说美国目前没有一般性的分配基准,但这并不意味着美国的学者从未孜孜以求。比方说赛耶曾经认为肯定争点存在的当事人对此承担证明责任。古代的判例以及若干立法例也曾遵循过上述观点。但是就连赛耶本人也不得不承认其分配证明责任的方法最后不得不还原为解释实体法。批判的观点认为,因为绝大多数命题皆可以表达为肯定与否定两种形式,譬如违反合同的否定性表达就是债务不履行。当否定性事实构成原告诉讼原因[5]的一部分时,原告不负担证明责任的情形较多。
除此之外,经常被提及的分配方法还有在诉答中承担事实陈述责任的当事人也承担对该事实的证明责任。如果按照前述赛耶的观点,提出肯定主张的当事人对该事实承担证明责任的思路也同样适用于诉答中的事实陈述责任。但是,证明责任与诉答责任往往并不一致,而且这种情形还比较多见。比方说在诉答中,债权人通常要负担债务没有履行的主张责任,但其并不需要负担该事实的证明责任,而是由债务人就已经履行的事实承担证明责任。由于《联邦证据规则》将诉答的功能简化为告知诉答,[6]程序已经大大简化,现在的诉答程序往往在当事人提出答辩书或者再答辩书即告终止。在这种情形下,当事人在诉答中没有提出的事实就会成为审理中争议的焦点,对此,当事人的诉答陈述责任不明,自当也无从为证明责任的分配提供向导。更为深层次的本质问题在于,诉答陈述责任自身的分配标准还处于模糊不清的状态,与证明责任的分配相类似,同样必须考虑几个因素后综合判断。