二是由于立法修改、司法解释规定有变化,导致案件管辖发生变化。如司法解释规定有变动时,造成主体身份或事实定性改变,所以,不应根据判例来判别管辖是否错误。如根据《刑事诉讼法》第18条的规定,《刑法》第248条规定虐待被监管人案不属于检察院管辖,但1998年“六部门联合规定”出台后,该罪名属于检察机关管辖。又如对于乡镇工商所聘用人员能否构成渎职罪,在司法解释出台前,多不由检察院管辖,在解释出台后,则由检察院管辖。
二、职能管辖立法完善之构想
(一)立法完善之基本原则
刑事诉讼法在确定管辖时主要考虑了以下原则:一是分工合理、明确;二是保证正确处理案件,便于诉讼进行;三是原则性与灵活性相结合。在划分立案管辖时主要依据是公检法机关的性质与职能以及案件的性质与难易程度。[5]在修改、完善刑事诉讼法关于职能管辖问题时仍应坚持上述原则,在此基础上,主要还要考虑以下原则:一要坚持继承与完善并举。现行职能管辖规定虽然存在一些缺陷,但是现阶段仍有其合理的方面,如案件分工总体上说还是可行的,立案程序虽然不符合西方多数国家刑事诉讼法体例,但与我国司法传统和文化意识定位又一脉相承,为多数人所容易接受,正如有学者所言:“在我国目前的法制状况下,取消立案程序还不太适宜。因为我国侦查程序的行政色彩浓厚,侦查权配置不合理,缺少司法审查机制,若取消立案程序,其过滤功能将不复存在,大量案件将涌入侦查阶段,必然会对人权造成不可避免的侵犯。”[6]二要坚持简便实效,逐步推进。职能管辖既要防止公检法三机关因权力与职责不明而可能出现的互争管辖或互相推诿现象,又要有利于单位和公民直接向有管辖权的公安机关进行报案、控告、举报,要便于公检法机关调查取证,更要便于公民参加诉讼,因此,在管辖规定上要尽可能地让一般公民容易识别,而不能等案件侦查终结了,连专业人员还对管辖争议不清。
需要指出的是,在公检法三机关或公检法私(自诉人)四者关系中,如果明确了案件是否公诉,也就划定了自诉范围,即私人自诉或法院直接受理刑事案件的管辖范围;在公诉案件范围内(或者说排除自诉案件之外),如果明确了检察机关自侦案件的范围,也就明确了公安机关的受案范围。因此,在现行所谓的职能管辖问题上,只要厘清了检察机关的职能管辖问题,也就明确了其它机关、个人的职能管辖问题,但明确公安机关或人民法院中任何一家的职能管辖问题,并不能确定其它方的职能管辖案件范围。
(二)具体立法构想
第一,赋予公安、检察机关必要的调查权。对于报案、控告、举报、自首的,公安机关、检察机关需要进行必要的调查,才能确定是否存在“犯罪事实”,因此,在立案之前,必须肯定公安机关、检察机关有调查权。譬如,有人建议在刑事诉讼法和其他相关法律中规定:“检察机关在发现诉讼活动可能存在侵权违法行为之时,有权进行必要的调查;检察机关有权调阅有关机关的材料,被调查机关必须在检察机关提出调阅要求后3日内提供;被调查机关无法提供时,必须向检察机关书面说明理由;检察机关有权询问有关人员,被调查人员应当予以配合。”[7]因此,不管对公安检察机关的调查权具体如何设置,必须在立法中确定调查所取得的材料的证据效力。