其次,我们需要分清艰难情形和不可抗力两者的调整范围。从一定意义上,我们可以说,法律规范的性质决定了该规范所调整和适用的范围。因此,在已经厘清了两者的规范性质基础之上,我们不难发现,艰难情形使合同履行变得异常艰难,显失公平,而并非履行不能,作为体现合同变更和解除性质的法律规范,《通则》6.2.3条中只规定了艰难情形之下合同的变更和解除,而并没有涉及到违约责任的免除。不可抗力是在没有改变合同内容的基础之上,导致了合同履行根本不能,作为体现责任免除性质的法律规范,《通则》7.1.7条中只规定了不可抗力之下违约责任的免除,而并没有涉及合同内容的变更和解除。
《通则》6.2.3条详细规定了艰难情形的法律适用。归纳看来,在艰难情形之下,①处于不利地位的当事人有权要求重新谈判,但这并不能使该当事人有权停止履约;②在合理时间内不能达成协议时,任何一方当事人均可诉诸法院;③法院可以根据认定的艰难情形,终止合同或者修改合同。可见,艰难情形的法律适用本质上是赋予合同双方当事人平等协商谈判的权利,并给予处于不利地位的当事人请求变更或者解除合同的权利,并通过法院的自由裁量来保证履约均衡和交易公平。《通则》7.1.7条也详尽地规定了不可抗力的法律适用。在不可抗力情形之下,①不履行的一方当事人能够证明构成不可抗力的情形,就应予免责;②不履行方负有将障碍及对其履约能力的影响及时通知另一方当事人的义务;③在不可抗力之下,一方当事人依然享有行使终止合同、停止履约或对到期应付款项要求支付利息的权利。因此,不可抗力的法律适用本质上是赋予合同一方当事人的免责权利,免除其因合同的不履行而负担的违约责任。
在实务中,合同双方当事人往往会在合同中明确约定属于不可抗力的几种情形,如果该情形在履约过程中确有发生,则可直接按照合同双方的意思自治,按照合同的要求定性为不可抗力,并援引不可抗力条款来进行主张。但是,即便如此,交易双方也不能完全避免现实中艰难情形和不可抗力的交叉和竞合。对此问题,有的学者认为,应由处于不利地位的当事人来决定采用何种救济措施。如果其目的在于使其不履行获得免责,则可以主张不可抗力;如果想继续履约,则可以援引艰难情形,合同双方可以重新就合同条款达成协商,以便允许合同经修改后继续存在[6]。笔者认为,当合同履行的过程中遇有不可抗力与艰难情形的竞合之时,如果合同一方当事人直接援引不可抗力条款,则可以直接予以免责,且不必通过诉讼途径交由法院来裁决,这样做既省时又省力。如果援用艰难情形条款,则双方当事人需要重新进行平等协商,在协商不成的情况下,应当事人的请求,法院可以对变更或解除合同进行裁决。可见,在艰难情形之下,当事人无权凭单方意思直接变更或解除合同,而只能诉请法院来解决。所以,如果一方当事人意欲解除合同,不再履行合同项下的义务,则援引《通则》中的不可抗力条款会更为便捷和自由。