可见，法院对行政案件撤诉申请的审查权完全虚置，《行政诉讼法》限制撤诉的立法意图完全落空。

　　（三）忧虑和呼吁

　　早在《行政诉讼法》颁布后、施行前，行政诉讼中撤诉率高的现象就被人注意到了。[9] 此后十来年中，不断有文章对行政诉讼中的撤诉现象表现出关切。[10] 在行政诉讼撤诉率一路攀升的同时，对撤诉问题的忧虑和呼吁也达到一个高潮。

　　这些出自实务部门的文章，大多以行政审判经验或者一省一市的统计数字为据，指出行政审判中撤诉率高的现象，然后分析原因，寻找对策。在概括现象时，许多论者使用了“非正常撤诉”一词来描述。也就是：原告对被诉具体行政行为并非没有异议；原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[11] 多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往还自己动员原告撤诉。[12] 在分析原因时，几乎所有的作者都指出法院没有把好关是一个重要原因。而讨论应对措施时，几乎所有的作者都呼吁法院加强对撤诉申请的审查，对不符合撤诉条件的申请坚决不予准许。

　　看看下面的话：

　　● 诉讼期间，原告申请撤诉，法院应对原告申请撤诉的原因加以审查。如其原因不当，有悖于行政诉讼的目的，法院不应予以准许。[13]

　　● （要）明确审判权的作用，不能凡当事人申请即视为撤诉，要依照法定条件审查后，方能决定是否准许。[14]

　　● 对原告撤诉行为的监督审查，是法院的执法活动之一，必须严格依法运用对撤诉请求的批准权。[15]

　　● 对行政诉讼中撤诉多的现象……应当在认真解决存在问题的基础上，认真审查行政管理相对人的撤诉申请，从严把握撤诉条件，使其发挥出应有的积极作用。[16]

　　● 严肃执法，不搞“变相调解”，认真审理撤诉申请，驳回不当撤诉。[17]

　　● 要严格审查撤诉申请，准确适用撤诉方式。[18]

　　● 人民法院应加强对撤诉案件中具体行政行为合法性的审查……对不符合法定标准的，一律不准许撤诉。[19]

　　多么相同的关注！多么一致的立场！

　　单从这些写于90年代的文章的数量来看，行政法官们对《行政诉讼法》有关撤诉的规定并非懵懂无知，也非理解分歧，或者完全置之脑后。相反，一些领会《行政诉讼法》精神的法官对现状充满忧虑，并表达了严格执行法律的愿望。我们完全可以相信作者的真诚，可是，如果联系到这些文章的作者几乎都是法官，就出现了一个耐人寻味的悖论：面对法律规定，身为法官的作者们信誓旦旦地表示、呼吁要加强对撤诉申请的审查；而面对现实，恐怕连这些文章的作者在内的法官们都对撤诉申请“来者不拒”（否则也不至于没有几起不准许撤诉的事例）。

　　展现在我们面前的是制度与现实之间的巨大落差。单纯从数字上考量，民事诉讼中撤诉率和调解率相当高[20]，民事撤诉和调解危害公共利益的也不是没有，但并没有出现对撤诉审查的广泛忧虑。相形之下，对行政诉讼撤诉问题的广泛忧虑，既印证了人们为平衡行政诉讼中原、被告实力差距而对撤诉审查功能的期待，更说明撤诉审查的窘况和期待的失落。

　　二　原告、被告与法院的博弈

　　面对撤诉制度存在的问题，我们也许不应一味地强调法官严格执法，或者苛责法官没有依法审查撤诉申请，而是冷静地剖析和反思。下面我将从探究行政诉讼过程中原告、被告和法院三方在具体情境中的立场和处境入手，分析撤诉制度失效的原因。我的分析将表明，行政诉讼大规模的撤诉现象是在缺乏有效的司法保护和监督的情况下，原告、被告和法院三方博弈的结果。

　　（一）原告为何选择撤诉？

　　立法者似乎相信，原告可能势单力薄，而如果加上法院的砝码，就足以与行政机关抗衡。所以，在原告有理的情况下，法院有必要鼓励乃至强迫原告坚持诉讼，一告到底。但问题是，法院能否真正代表和保护原告利益呢？

　　假如原告认识到绝无胜诉希望而申请撤诉（但不一定原告没有道理），法院自然谈不上不准许撤诉。又假如原告具有非同寻常的“能量”，能够压服行政机关，自然也不必求助于法院的撤诉审查，甚至根本不需要以诉讼来解决。而当行政机关的行为明显违法，原告申请撤诉明显是受到威胁的结果，法院拔刀相助，不允许原告撤诉是否对原告一定是最有利的呢？

　　某县土地局对刘某申报手续不全建房处以罚款，刘某提起行政诉讼。土地局有关人员对刘某说：“你告吧，我们可以找个理由把你盖的房子扒了。”刘某一下子心里没了底，就申请撤诉了。[21]

　　诉讼能够有效解决争端，前提是各方和平、理性地对待诉讼，尊重对方的基本权利。可是，如果一方不讲“fair play”，那么，就剩下赤裸裸的实力的较量。多数情况下，行政诉讼显然是一场实力过于悬殊的较量。

　　张某因打架被公安机关拘留15天。它向法院起诉，请求撤销处罚裁定。这是该市首起治安行政案件。市公安局长认为，张某起诉会影响公安局的威信，遂传唤张某，警告其如不撤回起诉，将对其作出收审的决定。张某坚持诉讼，法院撤销了公安机关的裁决。之后，一裁公安机关再次作出拘留10天的裁决。张某提起复议。二裁公安机关为防止其再次起诉，干脆将张某收容审查。[22]

　　这种血泪教训当然是极端的例子，但其影响远远超出个案当事人。从各种媒体报道和调查报告中，我们多次看到“民告官”遇到“赢一阵子、输一辈子”的惨痛事例。这一点在以下情况下尤为明显：一是被诉行政机关握有“生杀大权”，如上例中的公安机关；二是被告经常性地“管着”原告（如税务机关），而非一次性交易（如土地权属纠纷的行政裁决）。[23]

　　由于完善对行政权的监督非一时之功，更不是个案诉讼所能够解决，原告不难感受到行政权的随时威胁。法院即使能够保护一时，却不能保护一世。原告如果能够通过诉讼逼行政机关作些让步，可能已是上上大吉，要想彻底翻案，反而可能遭“秋后算帐”。所以，原告申请撤诉，不管是有利可图的，还是委屈求全的，对他而言，都是基于现实的利害考虑而作的理性选择。至于诉讼以哪种形式结案，通常不是原告所关心的。法院横加干预，硬不让撤，可能不是原告所愿的。正因为这样，才有原告申请撤诉不被准许，结果原告拒不出庭的尴尬局面[24]。

　　（二）被告为何希望撤诉？

　　虽然在我国的法律程序里，撤诉是原告（申请）和法院（审查）的事，没有被告的参与[25]，但在现实运作中，处处可以看到被告的庞大身影。两位学者分析指出：“无论是原告迫于压力的撤诉，还是法院动员原告撤诉，都是因为惧怕手中掌握着各种资源支配权，各种事项决定权的行政机关。”[26]

　　在行政诉讼制度实行之初，很多行政官员对于“当被告”有情绪上的抵触，败诉更被看成有损“面子”、影响“威信”，所以千方百计不当被告。行政诉讼制度施行十余年后的今天，类似状况虽然逐渐减少，但仍有耳闻。而更多的是，行政机关追求撤诉是担心败诉的实际后果。败诉后往往“工作不好开展”，尤其是当同类行政违法太多时，有可能一动百摇。有些情况下，败诉将损害行政机关的实际利益（如罚没收入）。此外，行政官司输赢事关行政绩效评价。一位法官告诉我：“现在一些地方搞‘依法治理’，要统计行政案件的败诉率，甚至实行行政审判‘一票否决’，一个案件败诉就评不上先进。而原告撤诉，则不认为（行政行为）违法。”[27]

　　对被告来说，判决往往意味着败诉，能够争取原告撤诉，当然是圆满的结果。根据这位法官的估计，行政行为被告上法庭的，“可以说十之八、九都有问题”。[28] 被告唯恐甚至清楚其行政行为经不起法律的检验，所以不愿在公堂上与原告一争短长，而是千方百计争取原告撤诉。至于具体手段，将视原告实力和案件情势，或威逼，或利诱，或者疏通法院。当事关全局而被告自己不足说服法院时，一个更高级别、更大权力的党政领导便可能出面与法院“打招呼”。