第一,被拆迁人的居住问题应当于动迁前解决。虽然拆迁行为是为了“公共利益”的需要,但政府不能因拆迁而导致被拆迁人无房可住,甚至流离失所,其结果是牺牲了另外一种“公共利益”。因此,在拆迁具体执行之前,政府应当提前解决好被拆迁人的居住问题,保证被拆迁人过上安定有序的生活。在被征收人的居住条件没有得到落实之前,不得对其房屋进行强制拆迁。通常,在拆迁前,最好通过安排住房,解决被拆迁人的居住问题。如果确实因为紧急情况不能一次性解决居住问题,也应当安排周转房实现临时安置。
第二,不能因为拆迁而导致被拆迁人的居住水平降低。尽管法律上无法保证被拆迁人因拆迁而获得额外利益,但是法律应当保证被拆迁人的居住水平至少不能比原来降低。如果是以现房安置的话,则应该使被拆迁人居住的面积不低于原来的居住面积。因为征收行为本来已经使得公民的房屋所有权发生移转,如果拆迁补偿使得其居住水平降低,就使得被拆迁人遭受了重大损失,从而违背了公平合理补偿的原则。
我们建议,如果是以现房安置,并不一定要求必须回迁到原来的地方;但是如果居住环境发生巨大变化,被征收人可以要求作出一定的补偿。如果以现房安置而地段发生重大变化,尽管被拆迁人获得的住房面积大体相似,但是仍然应当对其根据具体情况进行适当货币补偿。要考虑到被拆迁人的实际生活、生存状况、商业经营等因素,从而决定对被拆迁人进行合理的补偿的数额。
第三,保障被拆迁人所必需的居住条件。《物权法》第42条规定,应当保障被征收人的居住条件。该条规定还可以理解为,即使被拆迁人以前的居住条件较差(如棚户房、破旧危房),在征收过程中,也不能因为其以前的居住条件,而提供类似的居住条件,或者给予极少的补偿。例如,被拆迁人原为破旧危房,拆迁人仍然为其提供破旧危房显然不妥。笔者认为,保障居住条件,应当是保障必需的居住需求,至少能够保障被拆迁人正常居住。说到底,政府拆迁仍然是为了增进人民的福祉,通过拆迁能够提高被拆迁人的居住条件,这也是政府改善民生的举措。第四,货币补偿应体现《物权法》关于“应当保障被征收人的居住条件”规定的精神,综合考虑被拆迁房屋的经济价值。被拆迁房屋可能因出于特定的区域位置、具有特殊的用途、具备特别的建筑结构等因素而价值增加。因此,拆迁补偿应当综合考虑这些因素对被拆迁房屋价值的影响,从而给予合理的补偿。[15]
4.完善被征收征用人的救济程序
正如前文指出,“公共利益”是一个抽象且开放的概念。实践中,一些拆迁行为打着公共利益的幌子,实质上出于商业目的,从而侵害了广大民众的利益。[16]这就需要讨论纠纷发生后,如何界定公共利益,由谁来进行裁判这一重要问题。在“公共利益”发生争议后,关于其救济和判断问题,存在不同的观点。有人认为,应当由政府来进行救济、通过行政复议的方式最终由政府来解决争议;也有人认为,应当由被拆迁人投票进行解决;[17]还有人认为应当由同级人大来决定,或交由司法机关来解决。而《城市房屋拆迁管理条例》规定由政府来进行界定。我们认为,既然《物权法》已经界定拆迁行为属于征收行为,则我们必须按照征收的程序来界定公共利益。我们认为,在就有关公共利益发生争议之后,应当允许被征收人在人民法院提起诉讼,由人民法院来处理这种纠纷。主要理由在于,一方面,征收权力的行使主体就是政府机关,如果只能由政府来界定何为公共利益,而公共利益纠纷又涉及到政府自身,这就违反了“任何人不能作为自己案件法官”的正当程序规则,且身份的多重性给权利寻租提供了空间,成为滋生腐败的温床。[18]所以,公民对征收权的行使是否符合公共利益本身提出异议,通过诉讼由司法程序来解决才是正当的途径。另一方面,人民法院是最终解决纠纷的机关。理所当然,应当对征收案件享有最终裁判的权力,通过由法院来界定公共利益,可以实现司法机关对行政机关的监督和制约。
四、建设用地使用权提前收回应适用征收的规定
此处所说的“建设用地使用权提前收回”,是指政府基于公共利益的需要而提前收回建设用地使用权。我国《土地管理法》虽然对建设用地使用权的提前收回做出了规定,但是,对其适用的条件规定并不明确,以致于造成实践中个别政府部门借提前收回而损害了公民、法人的权益。我国《物权法》第148条规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”这就在法律上确定了建设用地使用权因公共利益需要而提前收回的性质。这就是说,所谓因公共利益需要而提前收回,其性质应当属于征收。
对于该条规定的性质有几种不同的理解:一是征收说。此种观点认为,提前收回在性质上是一种征收。征收的对象不是动产、不动产,而是建设用地使用权。提前收回建设用地使用权的行为,不仅使权利人丧失继续使用土地的权利,也强行剥夺了其地上财产权,实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。[19]从《物权法》第148条规定来看,实际上对土地上的房屋的征收适用第42条的规定,从体系解释的角度来看,提前收回实际上是一种征收。二是解除合同说。此种观点认为,提前收回不同于征收,提前收回只是要解除建设用地使用权设立合同,而不是一种征收行为。只是因为解除了该合同,涉及地上房屋时,才适用征收的规定。三是建设用地使用权终止说。此种观点认为,提前收回不仅仅是解除合同,而是要终止建设用地使用权。因为终止了建设用地使用权,所以就导致要补偿房屋的价值。笔者认为,《物权法》第148条规定的收回,针对房屋所有权而言,其在性质上应当属于征收。因为一方面,在提前收回的条件下,《物权法》第148条明确要求必须是因公共利益的需要,才能提前收回;另一方面,该条也明确规定了要按照《物权法》第42条的规定给予补偿,同时还要退还相应的出让金。正是因为《物权法》第148条将因公共利益需要而提前收回归入了征收的范畴,这就解决了实践中一些地方政府官员随意利用提前收回制度损害建设用地使用权人利益的问题[20]。《物权法》第148条之所以采取“提前收回”的表述,而没有采取征收的表述,主要原因在于,对于城市的不动产的征收主要是对房产的征收。由于城市土地本来就是属于国家所有的,建设用地使用权是在国家土地所有权基础上设立的他物权,而在我国,征收在法律上要移转所有权,所以对建设用地使用权不存在征收问题,只是提前收回的问题。但如果土地之上存在房屋,则在提前收回建设用地使用权的同时也要对房屋一并进行征收。但是,《物权法》上述规定仍需相关法律法规作进一步解释。