笔者建议对《拆迁条例》在如下几个方面作重大修改:
1.明确拆迁行为的征收性质
根据《物权法》第42条的规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”据此可见,拆迁属于房屋所有权征收的一个环节。鉴于《物权法》已经将拆迁定性为征收,所以《拆迁条例》应当与《物权法》的规定相一致。严格地讲,“拆迁”一词并不是一种法律用语,而是对事实的一种描述。但这种用语在实践中已经约定俗成,如果要使用规范的法律用语,应当使用“房屋征收”的概念更为准确。但是这一概念已经长期使用并约定俗成,所以可以继续沿用,但必须明确《拆迁条例》中拆迁的概念应当与《物权法》保持一致。在原《拆迁条例》中,拆迁所应具有的征收属性并不明确,该条例所说的拆迁是以开发商为主导的行为,甚至在该条例中并没有涉及公共利益的规定,这显然是不符合物权法的规定的。如果按照《物权法》的规定,拆迁应当按照征收的程序进行,拆迁的后果应当按照征收来进行补偿,在此基础上才能完善拆迁的程序。
2.明确拆迁的政府主导性
我国现行的《拆迁条例》主要是开发商主导性模式,没有对公共利益与商业利益的目的进行区分和界定,所以整个拆迁过程中,主要是开发商主导,政府主要处于一种仲裁者的地位。应当承认,由开发商来主导拆迁具有一些优点,因为开发商要追求商业利益,其出于追求利润的最大化考虑,在拆迁上较有效率,拆迁活动进展较为迅速。但是,对于公共利益的拆迁由开发商主导,此种行为显然与《物权法》的精神不符。从表面上看,《物权法》第22条和第42条没有明确征收征用的主体是政府,但是仔细领略《物权法》的精神就可以看出,这两条规定的征收征用的主体实际上就是政府,而《物权法》规定征收征用条件的目的就是要限制征收征用行为。笔者建议,《拆迁条例》应当根据《物权法》的精神进行修改,明确拆迁由政府主导,其具有重要的意义:第一,政府主导型拆迁体现了征收的法律属性。笔者已在前文指出,我国《物权法》中的征收在性质属于行政行为,特别是征收是基于公共利益而实施的,因此只能由政府来主导基于公共利益而实施的拆迁行为。由政府主导可以保障程序的公平、公正、公开,确保拆迁行为符合公共利益。而如果由开发商主导,很难严格按照程序进行拆迁,也难以保障这种行为最终符合公益。第二,政府主导型拆迁,有利于减少甚至避免拆迁中的纠纷和矛盾。由开发商主导的拆迁模式,之所以备受诟病,其原因就在于,开发商基于利益驱动,只追求拆迁的效率,而不顾及拆迁人的利益保障,并导致野蛮拆迁的事例时有发生。如果由政府来主导,基于政府的公信力、权威性和合法程序,可以减少拆迁中的纠纷和矛盾。第三,政府主导型拆迁有利于保持政府权力义务的一致性。既然政府从房屋征收中取得了大量的财政收入,政府不能不承担责任,更何况既然政府的征收权是一种公共权力,其本质上是为了实现社会公共利益,增进人民的福祉,所以,政府主导拆迁行为,也能够关注被拆迁人的利益,通过征收最大限度地服务民生、改善民生、保障民生。这也符合本届政府所提出的“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”的要求。
3.明确补偿和安置规则
现行《拆迁条例》关于补偿、安置问题的规定不够明确和具体,导致执行过程中被拆迁人的权利得不到有效的保障。《拆迁条例》第23条规定,拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。究竟应当如何进行补偿和安置,其具体标准尚不明确。《物权法》第42条规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。其中“应当保障被征收人的居住条件”应作为《拆迁条例》应当遵循和体现的补偿标准。具体来说,《拆迁条例》应当根据《物权法》关于“应当保障被征收人的居住条件”的规定,对补偿和安置中的问题做出修改: