从形式上来看，我国侵权责任法草案将安全保障义务作为分则中的制度予以规定。但是，我认为，该条款实际上属于过错责任一般条款的组成部分，所以，其也属于总则中的制度。与此相应，安全保障义务的条款似乎应当至于过错责任的一般条款之后来规定，从而形成完整的过错责任的一般条款。
近年来我国侵权法上出现了“安全保障义务”的概念。提出该概念的学者认为，仅就经营者对服务场所的安全保障义务而言，它是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。经营者对服务场所的安全保障义务包括：硬件和软件两方面的安全保障义务。这一理论研究成果也被我国《人身损害赔偿司法解释》所吸收。该司法解释的的主笔人陈现杰法官指出，经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院从判例中发展起来的交往安全义务（Verkehrspflicht）理论。
（一）德国法上的交往安全义务理论述要
在德国侵权法上，“交往安全义务”的经典表述是，开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。此种义务并不是《德国民法典》明文规定的义务，而是借助法院的判例形成的，其中最具有代表性的案例就是1902年的“枯树案”、1903年的“道路撒盐案”、1921年的“兽医案”。
根据德国学者的看法，此时产生该义务的原因之一是，以罗马法为模型而设计的不作为侵权责任的缺陷。在罗马法中，只有致害的积极行为才会导致责任的产生，而依据罗马法上的阿奎利亚之诉（actio aquilia），对于不作为不允许请求赔偿。在罗马法上，除了依据法律规定、合同约定、先前危险行为外，让当事人负担作为义务是不可想象的。罗马法的“不作为责任”理论也成为了《德民》中法律规范的基础。但是，随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。交往安全义务产生的最初目的就在于，扩张原来很受限制的不作为侵权责任，从而突破罗马法。
德国法学界对于交往安全义务理论的功能争议颇大，但通说采“不作为侵权和间接侵权归责”说，即交往安全义务对于不作为侵权和间接侵权的归责具有重要意义。具体而言：其一，在侵权行为构成的“该当性”层面，社会安全义务的出现使得不作为与作为等同视之。德国学界通说认为，只有存在作为义务时，不作为才能与作为等同视之。在交往安全义务发展的起始阶段，交往安全义务就是要突破既有的作为义务产生原因，借助于此让不作为者承担损害赔偿义务。其二，在侵权行为构成的“违法性”层面，社会安全义务是认定间接致害行为违法性的前提。一般认为，间接致害行为所导致的间接损害结果，已经不处于行为过程的范围之内，因此，相对于该间接损害结果而言，间接致害行为不具有违法性。但是，在存在交往安全义务的情况下，间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，从而具有违法性。也就是说，违反交往安全义务使间接侵权的归责成为可能，或者说是征引了间接侵权中的违法性。
（二）我国安全保障义务制度构建中的疑难问题
1、安全保障义务的作用
我国法上的安全保障义务，究竟是为了解决什么问题，这是该制度构建中首先要解决的问题。我认为，安全保障义务应当是为了突破既有的不作为侵权理论而设计的。在我国既有理论中，作为义务的产生原因有三：法律规定、合同约定和先前行为。这一理论最早可以追溯到罗马法。罗马法上的不作为责任理论，对于德国法影响至深，并成为《德民》中法律规范的基础。而在我国清末变法之时，德国的民事立法和判例学说对我国产生了压倒性的影响，因此，我国学界一般也承认，不作为侵权只有在违反了作为义务时才承担责任，而作为义务的产生仅基于上述三种原因。
但是，“风险社会”的出现及其程度的加深，要求我们更加注重危险的控制。我国正从农业社会向工业社会转化，在部分地区甚至已经开始向成熟工业社会发展。这就意味着，我国社会从以往的静态社会转变为动态社会，社会中的风险也随之不断增加。在这一背景下，安全保障义务就可以适当增加人们的作为义务，以满足风险社会的需要。因此，其应当是传统的作为义务之外的新的作为义务。也就是说，安全保障义务是为了实现不作为侵权中作为义务的扩张。
2、安全保障义务的产生原因
在德国法上，交往安全义务的产生原因很多，从判例和学说来看，包括：（1）开启公共交通。它是指义务人对于公共道路、私人的或公共的建筑、河流、水面、营业活动、集会等都应当采取安全措施；（2）实施职业活动。如果某人（如律师、医生等）实施某种对公众产生影响的活动，且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施，那么，该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。（3）保有危险动产。当物的控制者可以被合理期待地顾及他人，从而防止他人利益受损时，该物的控制者就应当对于因物本身造成的损害或因为在物上工作造成的损害负责。（4）社会性密切关系。社会性密切关系（eine soziale N?hebeziehung）的存在，使得人们产生了在危急时给予帮助的信赖，从而就使得相关当事人负有交往安全义务。社会性密切关系主要产生于家庭和婚姻关系，它还产生于紧密的生活共同体或者危险共同体。
三审稿第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”可见，三审稿将安全保障义务的产生原因限于“场所责任”和“组织责任”两类，似乎过于狭窄，难以满足社会发展的需要。我建议，可以增加规定“及其他开启或持续特定危险的人”。
