原则上,侵害财产权不赋予精神损害赔偿请求权。这既是因为财产权的侵害一般不会导致精神损害,也是因为如此规定可以适当限制侵权责任,以实现权益保护和自由保障的平衡。三审稿第22条的规定似乎也明确了这一规则。
但是,在例外情况下,是否应当允许受害人获得精神损害赔偿?对此,理论上存在不同的看法。我国《精神损害赔偿司法解释》第4条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”该规定实际上是采肯定的见解。在实践中,“唐山孤儿案”等案件中,也得到运用,效果良好。我认为,三审稿似乎可以纳入该规定。
3、精神损害赔偿额的确定
精神损害赔偿额如何确定,确实是比较困难的问题。这也是克服该制度弊端的重要方面。在很多欧洲国家有关精神损害赔偿的实务中,逐步采取了建立各种具体精神损害赔偿表的方式,即针对不同的侵权类型建立了有关精神损害赔偿的判决汇编,并且列举了丧失身体器官或者能力而作出的精神损害赔偿数额。此种表格有助于维护法律稳定,即相同案件具有相同判决。从实践的角度来看,这些做法值得借鉴。
从立法的角度来看,我国侵权责任法似乎应当明确,精神损害赔偿应当考虑的因素。对此,可以适当参考《精神损害赔偿司法解释》第10条确立的规则。
4、震惊损害的赔偿
“震惊损害”(nevous shock)是侵权法中一个颇具争议的话题。学界对于震惊损害的概念界定存在争议。我倾向于认为,它是指因过错侵权而导致直接受害人以外的第三人遭受的精神损害。2005年10月发生的公交售票员掐死清华大学教授孩子的案件,突显了这一问题的意义。
在英美法上,其借助于判例确认了相应的规则。例如,英国上诉法院认为,震惊损害的发生必须是原告亲眼目睹的结果,而不是别人事后告诉他的结果。再如,在间接受害者案件中,必须证明震惊损害的可预见性。而在德国法上,如果震惊损害导致受害人的健康权侵害(包括精神健康),则应当适用《德国民法典》第823条第1款的规定。
我认为,在震惊损害案件中,要区分不同的损害后果,如果导致间接受害人的健康权侵害,则属于独立的侵权。如果没有导致健康权的侵害,则应当纳入精神损害赔偿,作为加重赔偿的因素。
5、精神损害赔偿请求权的可转让性和可继承性
精神损害赔偿请求权是否可以转让或继承,对此,理论上存在争议。但是,大陆法系国家多数采原则上不得转让或继承的做法。其理由在于:其一,精神损害赔偿原本是为了抚慰受害人,如果允许其转让或继承,就违背了这一宗旨。其二,受害人是否主张精神损害赔偿,这应当由其自行决定。我国《人身损害赔偿司法解释》第18条第2款也采类似立场,规定“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。
但是,从最新的侵权法草案来看,这一规则正被逐渐放弃。例如,冯·巴尔教授主持的《共同参考框架》第6.-6:106条规定:“受害人可以转让赔偿的权利,包括非财产损失赔偿的权利。”再如,《奥地利损害赔偿法学者建议稿草案》第1316条第6款规定:“精神损害赔偿请求权可以转让并可以继承。”
我认为,精神损害赔偿请求权不得转让或继承的做法,具有其合理性,体现了对精神损害赔偿弊端的预防。但是,它也具有不利于预防违法行为和不利于救济受害人的弊端。因此,我认为,我国侵权责任法可以借鉴上述草案的做法,明确规定,可以转让或继承,而且,不以赔偿义务人已经承诺或赔偿权利人已经向人民法院起诉为前提。
九、抗辩事由
这里所说的抗辩事由是指前述过失相抵、损益相抵之外的抗辩事由。三审稿目前仅规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险。这显然不足以解决实践中的问题,最好增加其他的抗辩事由,如受害人同意、自助、权利的正当行使等。
(一)不可抗力
从比较法的角度来看,各国对于不可抗力的认定并不相同。例如,在法国法上,法院要求不可抗力的认定必须满足不可避免性的要求,同时,将不可预见性作为不可避免性的推定因素。我国《民法通则》第153条规定:“本法所称的 ‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这实际上是通过立法的方式直接解释了该概念,并采主观与客观标准结合的态度。三审稿第29条规定:“因不可抗力造成他人损害的,不承担赔偿责任,但法律另有规定的除外。”这实际上确立了不可抗力免责的规则。
从比较法的角度来看,不可抗力是否是过错侵权中行为人没有过错的独立证明,存在不同的立法例。
一是“不可抗力包含于意外事件”模式。在德国法上,过错侵权中并没有不可抗力(die H?here Gewalt)的概念,而只有意外事件(der Zufall)的概念。如果行为人既没有故意,也没有过失,此时,我们称为“意外事件”,受害人要自己承受损失。因此,不可抗力就成为了意外事件的一种具体类型,为意外事件所包含。
二是“不可抗力独立于意外事件”模式。在此种模式下,人们将不可抗力和意外事件区分开来,不可抗力的认定标准较高,如要求不可预见、不可避免、不能克服。而意外事件是行为人没有过错的情形,但是,还没有达到不可抗力的程度,如第三人实施的盗窃行为等。
我国主流学者认为,不可抗力和意外事件是相互独立的,因此,不可抗力是可以证明行为人没有过错的免责事由。不过,我认为,第一种模式更为合理,理由在于:一方面,它有利于减轻行为人的举证责任。在过错侵权领域,只要行为人没有过错就不必承担责任,因此,他没有必要证明存在不可抗力。另一方面,它清楚地区分了过错责任和危险责任的不同免责事由。在过错侵权中,不需要“不可抗力”的概念。只有在危险责任中,出于强化受害人保护的需要,才规定不可抗力免责。