4、直接受害人的过错应视为间接受害人的过错
在损害赔偿法上,原则上只有直接受害人具有损害赔偿请求权,但例外情况下,法律往往也规定直接受害人的被抚养人或间接受害人得以自己的名义享有损害赔偿请求权。对于此场合,加害人可否就直接受害人的与有过失向直接受害人的被抚养人或间接受害人主张过失相抵,各国法一般均持肯定态度。我认为,此种做法值得赞同。因为间接受害人的损害既然是由于加害人和直接受害人的共同过错造成的,让加害人一人承担全部责任,实有违公平。
5、法院依职权适用过失相抵规则
在比较法上,过失相抵规则的适用,都是法院依据职权来适用的,例如,我国台湾地区“民法典”第217条第1款规定:“损害之发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻赔偿金额,或免除之。”瑞士债务法第44条第1款也有类似规定。这就是说,过失相抵,具备其要件时,法院得不待当事人之主张,就可以以职权减轻或免除赔偿额。因为适用过失相抵规则而导致责任的减轻或免除,不适抗辩,而是请求权全部或一部的消灭,所以,法院在裁判上可以以职权斟酌。
(三)损益相抵规则
广义言之,损益相抵也有不同的表现方式,包括:(1)裁判上之扣抵;(2)法律上之扣除,即法律直接规定扣除的费用。(3)赔偿代位。例如,保险代位权。 这里所说的损益相抵规则,限于“裁判上之扣抵”。
损益相抵,也称为损益同销。损害赔偿,以填补被害人之损害为目的,并非使其因此而反有利得。基于同一赔偿原因,而受有利得,则扣除其利得之损害,始为其实际所蒙之损害也。三审稿对于该规则没有规定,其原因难以探究。从我国理论界来看,通说认为,这一规则应当承认。所以,我认为,我国侵权法应借鉴我国台湾地区“民法典”第216- 1条的规定:“基于同一原因事实受有损害并受有利益者,其请求之赔偿金额,应扣除所受之利益。”
在损益相抵中,扣除利益的范围,也应当以与赔偿原因有相当因果关系的利益为限。因为债务人赔偿损害的范围,以与赔偿原因有相当因果关系的损害为限。另外,损益相抵的范围,不限于积极的增加利益,消极的利益即应失去的利益,也应当包括在内。
但基于另一法律关系所得的受益,原则上不在损益相抵之列。例如,受害人取得的保险金,应当不被扣除。因为保险金是基于保险合同而获得的,与损害的发生不是基于同一事实。再如,受害人因遭受侵害而获得了赠与,这与损害的发生也不是基于同一事实。需要注意的是,比较法上,德国民法第843条第4款明定,被害人应取得的扶养请求权,不得扣除。因为扶养的支付义务,以被害人不能维持生活而无谋生能力为前提,而此与被害人应取得之赔偿额无关。对此,三审稿似乎也应增加类似规定。
这里尤其涉及工伤保险与侵权赔偿的关系。立法上处理工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系的四种模式,即选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式,并通过法律实证分析的方法,分析了我国现行法的相关规定。最后,提出我国立法应当以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式。我认为,工伤保险与侵权赔偿的关系,要考虑究竟是侵权人还是受害人为工伤保险付费。在我国目前情况下,应当采取补充模式。这实际上是损益相抵规则的运用。
八、精神损害赔偿
精神损害,也称为非财产损害,它与财产损害相对应。我国学者往往认为,其包括精神痛苦和肉体痛苦。例如,曾世雄先生就认为精神损害是指“生理上或心理上所感受之痛苦,且依法律之规定可以获得赔偿之痛苦者。”我认为,这应当是其主要部分,它应当包括所有无法以金钱衡量的损害。
就可以精神损害赔偿的主体来说,其应当包括自然人,但是,是否包括法人,理论上有不同的看法。有学者认为,精神损害就是指精神痛苦和肉体痛苦,所以,法人没有精神损害。也有学者认为,精神损害不限于上述两种,是指所有的非财产损害,所以,法人也可以有精神损害。我国《精神损害赔偿司法解释》采否定说,该解释第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”但是,三审稿对此似乎采回避的态度,仅规定“侵害他人人身权”,而没有明确“他人”是否包括法人。我认为,这一立场值得赞同,如果学界存在争议,最好暂时不予明确。
在法制史上,精神损害赔偿制度的适用范围也发生过变迁。在《十二铜表法》中,起初只能够在侵害身体的情况下才能够发生精神损害赔偿的诉求。后来罗马的法官通过一般条款的方式,将精神损害赔偿扩大到有意识或者故意侵害他人人格的案件中。在近代各国民法典编纂中,精神损害赔偿制度被认可,并逐渐扩大其适用范围。三审稿第22条规定:“侵害他人人身权,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条规定将精神损害赔偿的适用范围,扩大到人身权,值得肯定。事实上,在讨论中,有学者提出,应当限于人格权侵害。也有学者认为,身份权侵害也可能有精神损害赔偿的适用,例如,监护权。我赞成三审稿的规定。
不过,总体上来说,三审稿对于精神损害赔偿的规定略显单薄,我认为,如下问题也应当予以明确:
1、侵害死者人格利益的精神损害赔偿
我国《民法通则》等规定并没有作出相应的规定,法院在“荷花女案”中确立了相应的规则。后来的《精神损害赔偿司法解释》第3条对此予以确认,同时,通过限制请求权人,即死者的近亲属,以避免过分的保护。我认为,这一规则值得肯定,三审稿中似乎应当借鉴。
2、侵害财产权的精神损害赔偿