六、共同侵权
广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。
（一）共同加害行为
共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括：
1、行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”。共同行为人可以是自然人，也可以是法人。当然，法人要具备侵权责任能力，必须以法人实在说为前提。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。
共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。例如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。
2、数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只在其余的数人之间成立共同加害行为。
但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。
3、数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：（1）共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。（2）共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。（3）行为关联说，即数个行为造成同一损害，就构成共同侵权。
从三审稿的规定来看，其第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。” 第12条是对无意思联络的数人侵权的规定，显然表明，三审稿没有就共同加害行为的认定采行为关联说。通过体系解释，我们可以看出，第8条中的“共同”或者是指共同过错，或者是指共同故意。立法者没有明确表明其立场。我认为，应当在侵权责任法中明确“共同”的含义，第8条可以修改为，“二人以上共同故意实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国侵权责任法之所以应当明确采共同故意说，理由在于：
第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同，总体上，界定得比较牵强，难以服人。即便我们承认共同过失的概念，毕竟其与共同故意之间存在较大的差异，以其作为承担连带责任的基础，似乎也缺乏伦理上的支撑。
第二，行为关联说不宜采纳。诚然，是否认可行为关联说是价值判断问题，它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是，侵权法负担二维的价值目标，即受害人的权益保护和行为人的自由保障，而行为关联说过分强调受害人保护。
第三，共同故意说既符合个人责任原则，又具有坚实的伦理基础。个人责任原则，也称自己责任原则，是指个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任。共同故意说仅要求对自己的故意负责，是符合该原则的。同时，共同的故意或者说意思联络，也表明了行为人在道德上的可谴责性，从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。
在共同加害行为案件中，共同行为人承担的责任如何？在理论上，有不同的观点：一是连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。二是不真正连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担不真正连带责任。这是我妻荣教授的观点。我国《民法通则》等既有立法都采连带责任说，三审稿第8条也继续了这一做法，这也是学界一致赞同的做法。
（二）拟制的共同加害行为
拟制的共同加害行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人；实施帮助行为者，称为帮助人。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上，《德国民法典》第830条第2款、《日本民法典》第719条第2款等都规定，教唆人和帮助人视为共同行为人。这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人，毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定，它即使教唆人和帮助人举证，也不能推翻该拟制。三审稿第9条也规定了教唆人和帮助人的责任问题，只是没有使用法律拟制技术。
