侵权法三审稿总则评析（下）
周友军
【全文】
五、侵权责任和违约责任的关系
（一）责任竞合概述
责任竞合，又称请求权竞合（Anspruchskonkurrenz），是指同一权利人对于同一义务人，就同一标的发生数个请求权的情形。责任竞合或请求权竞合产生的主要原因在于，民事法律内部各部门或制度的划分和大陆法系的规范出发型诉讼的传统 。
关于责任竞合的本质特征，主要有三种不同的学说： 1.“目的或效果的同一性”说。此种观点认为，当数个请求权导致同一效果或者致力于同一目的时，就构成请求权竞合。2.“法律上利益的同一性”说。此种观点认为，请求权竞合的本质特征在于，数个产生于相同的权利人和义务人之间的请求权具有相同的法律上利益。 3.“给付的同一性”说。此种观点认为，只有当同时存在于相同的权利人和义务人之间的数个请求权具有“同一给付”的特点，才构成请求权竞合。
我个人赞成以“给付的同一性”说作为请求权竞合的本质特征。对于“给付的同一性”，我认为应当作如下理解：（1）权利人和义务人的同一性。如此就可以将非平行请求权竞合排除在请求权竞合之外。所谓非平行请求权竞合，是指对于同一损害，不同的受害人可以对同一加害人提起不同的竞合的请求权。（2）给付的目的的同一性。所谓给付的目的的同一性，是指数个的请求权所欲弥补的损害具有同一性。
（二）违约责任和侵权责任竞合的解决方案
违约责任与侵权责任的竞合，是指同一个不法行为，同时符合合同法和侵权法的规定，在法律推理的三段论法上同时产生违约责任及侵权责任，且这两种责任旨在对生活层面的同一损害进行补偿的现象。
1、解决责任竞合问题的各种学说
（1）法条竞合说
法条竞合说认为，在规范竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。法院在适用法条时，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当的法条，而排除其他法条的适用。根据此种学说，债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为和违约责任的构成要件时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用违约责任的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权损害赔偿请求权的余地。
（2）请求权竞合说
请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范分别判断，所产生的两个请求权，是独立并存的。该理论又可以细分为两种学说，即请求权自由竞合说和请求权相互影响说。
一是请求权自由竞合说。请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生之二个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权判断之。
二是请求权相互影响说。请求权相互影响说认为，基于侵权行为及债务不履行虽然产生了两个独立的请求权，但是两个请求权可以互相作用，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。也就是说，这两项请求权并不完全是互相独立的，在其相互交集范围内，两项请求权互受限制。请求权相互影响说是对请求权自由竞合说的修正。
三是请求权规范竞合说。请求权规范竞合说是德国学者拉伦茨（Larenz）提出来的。拉伦茨教授认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。该学说是德国学者在批判请求权竞合说承认两个请求权违背新的诉讼标的理论的基础上提出的。依据新诉讼标的理论，诉的标的由两个因素构成，即诉讼申请中所包含的诉讼请求和作为论证诉讼请求基础的事实构成。只要当事人的诉讼请求即具体的给付内容同一，纵然其请求权存在的基础有多数，其诉讼标的也不因此而受影响，法院一旦就其诉讼标的为判决确定时，当事人不得以另一请求权的存在基础为理由重新起诉。
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”事实上，民事责任竞合问题在民法法系国家中并没有立法先例，一般都是通过学说判例确定其解决的规则，我国《合同法》是首次以立法的形式来尝试解决责任竞合的问题。
我认为，违约责任和侵权责任竞合的处理，必须与侵权法上过错责任的一般条款结合起来考虑。在法国法上，其采纳的是法条竞合说。侵权责任适用于合同关系之外的一切加害人或受害人之间，也适用于合同当事人之间非基于合同的不履行而产生的损害；合同责任则仅存在于有合同关系的当事人之间，而不适用于第三人基于合同的不履行而为合同当事人造成损害的情形。根据学者的解释，法国法采纳法条竞合说的原因之一是：法国法采纳法条竞合模式，是与其整个民法典的结构密切相联的。大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的一般条款模式。在法国的一般条款模式下，侵权行为法调整的范围很宽泛，如果不加限制地许可竞合，其结果将是任何违约都可以作为侵权之诉提出。换言之，合同履行利益也将面临民事责任竞合的问题，这势必引起法律适用的混乱。如果我国侵权法采法国式的大一般条款模式，就必须采取禁止竞合的原则，即法条竞合说。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这与《法国民法典》第1382条和1383条的规定几乎相同，所以，在此模式下，我国侵权法应当明确，在履行利益的范围内，禁止违约责任和侵权责任的竞合。
