5、惩罚性赔偿不宜认可
惩罚性赔偿（punitive damages），是指赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。 它起源于英格兰乔治三世时代，最初适用于政府官员侵害人民的违法滥权。英国法院1763年创出判例（Huckle v. Money），而后美国法院继续采用，成为英美普通法的法则。惩罚性赔偿的立法意旨，不仅仅是为了填补被害人的所受损害，而且要惩罚侵害权利的行为，吓阻侵害行为再度发生，以维持社会秩序，并作为社会控制的工具。
在我国现行法律中，仅仅个别性地规定了惩罚性赔偿，例如，《民事诉讼法》第229条和《消费者权益保护法》第49条。三审稿仅有一条规定了惩罚性赔偿，即第47条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，被侵权人有权依法请求惩罚性赔偿。”不过，我认为，我国不宜认可惩罚性赔偿，理由在于：第一，它与大陆法系上“任何人不得因损害而获得利益”的理念相违背。第二，受害人取得超出其损害部分的赔偿的正当性基础难以证成。第三，它与行政责任和刑事责任中的罚金法的协调，会导致法律适用上的困境（如与一事不二罚原则的协调）。 第四，它的惩罚性功能可以通过精神损害赔偿等制度来部分代替。第五，它与既有的补偿性的损害赔偿制度难以协调。惩罚性赔偿具有私法上刑罚的功能，它与以恢复损害发生前的原状为目的的损害赔偿格格不入。
当然，如果我国侵权责任法规定了惩罚性赔偿，基于它以支付一定的金钱为内容，也可以被理解为金钱赔偿，只不过，此种金钱赔偿不是补偿性的，而是惩罚性的。
（四）我国宜采金钱赔偿主义，并赋予受害人选择权
对于金钱赔偿和回复原状的关系，比较法上，德国采回复原状主义，即侵权损害赔偿以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。日本采金钱赔偿主义，即侵权损害赔偿以金钱赔偿为原则，而以恢复原状为例外。瑞士采自由裁量主义，即金钱赔偿和恢复原状二者并不存在原则或例外之分，损害赔偿的方法由法院斟酌情事和过失的轻重来确定。
我国究竟采回复原状主义、金钱赔偿主义，还是自由裁量主义，也必须斟酌。自由裁量主义赋予了法官过大的裁量权，不宜采纳。而就回复原状主义和金钱赔偿主义来说，我认为，后者更为可采，理由在于：第一，从金钱赔偿的适用范围来看，它可以适用于各种损害的救济。第二，从强制执行的角度来看，金钱赔偿比较容易执行。第三，从世界范围来看，司法实务中最常用的还是金钱赔偿。即便在采回复原状主义的德国，司法实务中，金钱赔偿仍然是原则而不是例外。
出于受害人保护考虑，受害人应当享有选择请求金钱赔偿或回复原状的权利，即受害人可以考虑具体情况，或者要求加害人回复原状或者自行恢复原状而请求回复原状的费用（已支出的或应支出的），或者直接请求金钱赔偿，或者部分请求回复原状，部分请求金钱赔偿。
考虑到受害人和责任人之间的利益平衡，受害人的选择权应当受到一定的限制。我认为，受害人选择权的限制可以通过两个途径同时进行：一方面，设置概括规定。对于受害人选择权的限制，可以运用诚实信用原则来限制，规定其行使选择权不能违反诚实信用原则。另一方面，设置具体规定。对于受害人选择权的限制，还应当同时设计相应的具体规则，即回复原状是法律上不可能、事实上不可能的或者需要不成比例的花费，此时，受害人必须选择金钱赔偿的方式。回复原状需要不成比例的花费，是指回复原状的费用与金钱赔偿数额之间不成比例。在德国司法实践中，修理费用超过金钱赔偿额大约30%，就被认为不成比例。
当然，考虑到动物保护的需要，也是考虑到人对动物所可能产生的感情关系，我们可以借鉴《德国民法典》第251条第2款的规定，即因救治动物而产生的费用，并不因其显著超过动物本身的价值视为是不相当的。此时，受害人仍然可以请求恢复原状。
综上，我建议，我国侵权责任法可以就侵权责任形式作出如下规定：
§1、侵权责任的形式包括金钱赔偿和回复原状。
回复原状的具体形态包括：停止侵害、返还财产、修理、恢复名誉等。
§2、受害人可以在如下侵权责任形式中选择，但应当遵循诚实信用原则：
