第二,传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”,其内涵非常丰富,完全可以涵盖三审稿中所规定的诸多侵权责任形式。就金钱赔偿而言,它相当于三审稿中所说的“赔偿损失”。而就回复原状而言,它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏,关注受害人的完整利益,这就决定了它的具体内容非常丰富——这种事实上的破坏有多少种表现形态,就有多少种恢复原状。因此,三审稿中规定的,停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,这些责任形式实际上都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的回复原状。
第三,我国侵权责任形式纳入传统上的“回复原状”和“金钱赔偿”之下,符合债的本质。债权,就是一方可以向另一方请求为特定行为的权利。“民法上的债,非惟不以金钱之债为限,且其给付(Leistung)更不以有财产价格者为限。” 三审稿规定的各种侵权责任形式,都具有法律效果上的一致性,即请求他人为特定行为,因此,都属于债的范畴。
第四,三审稿列举侵权责任形式的做法,与我国一贯的立法技术要求不相一致。我国自清末变法以后就融入大陆法系,而在大陆法系,人们一直努力制定抽象的法律条文,并按照一定的系统编制法典。三审稿具体列举侵权责任形式的做法,不仅难免挂一漏万,而且与我国一贯的抽象化立法技术不相一致。
(三)我国侵权责任形式回归于侵权损害赔偿的方法的疑难问题
1、返还财产可以作为恢复原状的具体形态
返还财产,其可以基于多种请求权,如物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权。在绝对权请求权和侵权责任分离的情况下,返还财产不妨仍然作为侵权责任形式,确切地说,它是“回复原状”的具体形态。
2、赔礼道歉不宜纳入侵权责任形式
赔礼道歉不应当作为侵权责任形式,理由在于:第一,它违背了保障良心自由的宪法原则。赔礼道歉是是伦理性判断、感情和意思的表露,对道歉者本人是具有屈辱意味的行为,所以,法院判决赔礼道歉就违反了保障良心自由的宪法原则。第二,它超出了现代社会中可以施加司法强制的事项的范围, 试图对于人的内心世界进行强制。第三,它违背了道德主观主义。近代以来,人们普遍认同道德主观主义,即强调每个人是其自己的道德立法者。赔礼道歉作为侵权责任形式,与道德主观主义相背离。第四,它是法治万能主义的一种表现。法治万能主义者认为,各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解,法治似乎成为一贴解决各种社会问题的灵丹妙药。法律只是诸多社会规范的一种,其作用是有一定的限度的。将赔礼道歉作为侵权责任形式,显然过高地估计了法律的作用。
当然,基于路径依赖,我国侵权责任法之中还可能规定赔礼道歉。即便如此,我认为,它也可以纳入传统上侵权损害赔偿的“回复原状”之中。因为侵害人的赔礼道歉,可以在一定程度上使受害人的精神损害得到恢复,它可以理解为恢复精神损害的措施。
3、恢复名誉应作为回复原状的具体形态
我认为,“恢复名誉”应当属于回复原状的具体形态,理由在于:第一,恢复名誉与回复原状的目的相同。恢复名誉就是要使得已经遭受侵害的名誉恢复到损害发生前的状态,而回复原状的目的也是要“重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌,如同损害事故未曾发生者然。” 第二,恢复名誉与回复原状一样,都是行为给付。行为给付要求赔偿义务人的行为协助。例如,汽车驾驶员撞倒他人报纸摊,他有捡回报纸的责任,捡回报纸的行为就是行为协助。恢复名誉也是行为给付。第三,从比较法上来看,恢复名誉几乎都被看作回复原状的具体形态。德国、日本和我国台湾地区都采取此种立场。
4、停止侵害可以理解为回复原状的具体形态
停止侵害,是指依受害人请求,判令加害人停止正在实施的加害行为的侵权责任方式。停止侵害是否应当作为我国侵权责任的形式,则值得探讨。我认为,出于救济受害人考虑,为了避免受害人继续遭受侵害,我们应当承认停止侵害是侵权责任中回复原状的具体形态。从回复原状的目的来看,它是要重建遭受侵害的权益,而加害人不停止侵害就不可能重建遭受侵害的权益。当然,如果在没有损害的情况下,受害人希望主张停止侵害,他可以依据绝对权请求权,此时的停止侵害相当于“排除妨害”。