四、侵权责任形式
(一)绝对权请求权与侵权责任应当分离
侵权责任形式,也称侵权责任方式,是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利法律后果的形式和类别。在我国侵权责任法起草中,学界就作为绝对权请求权内容的返还原物、排除妨害和消除危险是否应当作为侵权责任形式,产生了争议,存在两种不同的观点:
1、侵权责任吸收绝对权请求权说。魏振瀛教授等主张此种观点,认为,绝对权请求权和侵权请求权的区分有诸多缺点,如排除妨害与恢复原状的区分不明晰、“妨害”与“损害”难以区分等。因此,我国民事立法中,绝对权请求权制度不必设立,应当以侵权责任制度吸收绝对权请求权制度,设多种侵权责任形式(包括返还原物、排除妨害和消除危险)。另外,对于采取返还原物、排除妨害和消除危险形式的侵权责任,采无过错归责原则;而对于采取其他形式的侵权责任,则原则上采过错责任原则。
2、侵权责任与绝对权请求权区分说。崔建远教授等主张此种观点,认为,绝对权请求权和侵权责任应当分别作出规定,理由主要在于:其一,归责原则上的困惑。在一般侵权行为给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过失,而对于返还原物、排除妨碍、消除危险等的构成不要求过失,会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则。其二,与诉讼时效原理的冲突。一般认为,诉讼时效不适用于绝对权请求权,但是,把返还原物、排除妨害、消除危险作为侵权责任的方式,似乎意味着,它们要适用诉讼时效。
三审稿第15条第1款规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。”三审稿第16条第2款规定:“以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”这似乎是采侵权责任吸收绝对权请求权说。另外,考虑到停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任的特殊性,似乎明确了,其行使不以过错为要件。三审稿第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”总体上,三审稿似乎采纳了侵权责任吸收绝对权请求权说。
我认为,绝对权请求权与侵权责任应当分离,侵权责任吸收绝对权请求权说。实不可行,理由在于:第一,绝对权请求权是以强化绝对权的保护为目的的,其并不能扩张适用于所有的民事权益,否则,就可能导致实质意义上的无过错责任的泛滥,严重损害人们的行为自由。第二,绝对权请求权的行使既不以损害为要件,也不以过错为要件,而侵权责任则要求这两个要件。强行整合这二者会导致难以估量的困难。第三,侵权责任吸收绝对权请求权,会导致侵权责任法归责原则的混乱,即一方面坚持既有的归责原则,另一方面,又按照侵权责任形式(如消除危险还是赔偿损失)来确定归责原则。第四,侵权责任吸收绝对权请求权的做法,会给我国侵权责任法的体系乃至民法的体系带来无法估量的不利影响。
(二)我国侵权责任形式应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下
就大陆法系而言,侵权的法律后果就是损害赔偿,而损害赔偿的方法有两种,即回复原状和金钱赔偿。回复原状,又称恢复原状(德Naturalrestitution,英restoration in kind),是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌,如同损害事故没有发生。金钱赔偿(德Geldersatz,英damages),是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害,如同损害事故没有发生。可以说,在大陆法系,侵权责任的形式有两种,即回复原状和金钱赔偿。回复原状是直接的赔偿方法,金钱赔偿是间接的赔偿方法。回复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏,关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此,回复原状意味着回复到与权益相应的状态,如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。
如果将绝对权请求权与侵权责任分离,三审稿第15条第1款中规定的侵权责任形式,就剩下了:停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这些侵权责任形式完全可以分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下,理由在于:
第一,我国侵权责任形式不能涵盖于损害赔偿的方法之下的看法,是对“损害赔偿”概念的误读。有学者或者将“损害赔偿”理解为是“财产受到损害时予以赔偿”,或者将其理解为是“金钱赔偿”。 但是,近现代以来,大陆法系国家的损害赔偿,既不限于金钱赔偿,也不限于财产受损害时的赔偿,侵害人身权时的金钱赔偿或恢复原状,也属于损害赔偿。