不过，德国模式也有一定的缺陷。此种模式虽然借助于具体化的、灵活的构成要件特征，给法官根据具体情况进行法律续造预留了一定的空间。但是，它还是具有一定程度的滞后性，不能适应时代的发展， 也就是说，德国模式给根据需要扩展责任带来了困难。 所以，在德国法上，法官和学者创造了很多新的制度来弥补这一缺陷，如一般人格权、企业经营权、社会安全义务、缔约上过失责任和附保护第三人作用之契约等。
4、我国的立法选择
三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”三审稿第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这似乎是采法国法的大一般条款模式。同时，似乎也明确了，过错推定是过错责任的一部分，只不过，是就过错的认定实行举证责任倒置而已。
不过，我认为，德国模式更值得借鉴，理由在于：
第一，德国模式更具有可操作性，可以有效指导司法实务。我们的侵权法不应当仅仅成为一个宣言书，也不应当成为自然法原理的简单宣告，而应当成为具有可操作性的规范工具。在可操作性方面，德国模式远远胜于法国模式，它更能满足实务的需要。
第二，法国模式会授予法官过大的自由裁量权。《法国民法典》的起草者只对表达“永恒的真理”感兴趣。他们认为，对具体问题寻找解决方案不是立法者关注的问题。这与我国立法一贯强调拘束法官自由裁量权的做法不一致。
第三，德国模式更侧重于行为自由的保障，从而可以满足我国当下的社会需要。《德国民法典》体系具有较强的保护潜在的加害人的倾向。最典型的证明就是，《德国民法典》拒绝对因过失造成的纯经济损失给予一般的保护。 在我国当前阶段，侧重于行为自由的保障，契合了我国经济发展的需要，因为它可以为经济发展提供持久的动力，并消除人们不必要的顾虑。
第四，虽然法国模式的弊端在于难以限制责任，而德国模式的弊端在于不利于扩张责任，但德国模式下的责任扩张方式更容易借鉴。在法国模式下，责任的限制是通过法官来完成的，这种类似于判例法的做法，既不符合我国法律传统，又没有为我国学者所掌握。而德国模式下的责任扩张方式基本上都是学者创造的，这些制度不仅易于为学界和实务界掌握，而且事实上已经基本被我们借鉴了过来。
第五，我国法律已经引入了若干德国法上扩张侵权责任的制度，如一般人格权、缔约上过失责任、安全保障义务（其源于德国法上的社会安全义务理论）等。在这种情况下，借鉴德国模式，不仅更能够保持体系的一致性，而且可以避免我们重新构建侵权法的体系，乃至民法的体系。
5、前提性的理论——过错和违法性的区分
引入德国法的三个小一般条款模式的前提是，我们要承认过错和违法性的区分。过错和违法性的区分可溯及到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。德国法学家耶林于1867年就提出了主观的不法与客观的不法的观念。 此后，过错和违法性的区分就为德国立法和理论所坚持，并影响了许多大陆法系国家。
然而，时至今日，也有一些学者对违法性和过错区分的意义提出了置疑。理由主要是：第一，在危险责任中，过错和违法性的区分也是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于行为的违法性。第二，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的认定标准似乎统一了，即都以“违反社会生活中必要注意”为标准。
我认为，这种质疑虽不无道理，但并不足以否定过错和违法性的区分。诚然，从比较法的角度来看，并非所有国家的法律都像德国法和瑞士法那样，赋予“过错和违法性的区分”如此的重要性。在英美法的司法和理论上，在探讨“过失侵权”（Negligence）时也并不区分过错和违法性。 但过错和违法性的区分，还是有其存在的强有力的理由，主要表现在：第一，从逻辑和目的的角度来看，二者与相互分离的法律上的价值判断相对应。“违法性”的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。第二，违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为，立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果，如妨害预防请求权、妨害排除请求权、正当防卫的权利等。如果不区分违法性和过错，那么，法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。第三，“违法行为”的确定以及法律秩序对它的反对，这对于权利的预防性保护非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并且告诉人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。这就可以实现法律的“信号灯功能”。第四，违法性和过错的区分有利于更精巧地设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策。例如，在监护人责任案件中，要求被监护人的过错也可能因其不具有责任能力而被否定，所以，在此情况下，也只能要求其行为的违法性。如果否认过错和违法性的区分，这些精巧的设计就不可想象。
