考虑到本次讲座的时间,我准备仅仅对侵权法三审稿的总则部分进行评析,具体的方式是从制度切入,将其中的规定纳入制度中来分析。
三、侵权法的一般条款
(一)过错责任的一般条款
侵权法的一般条款,并不能等同于过错责任的一般条款。但是,就过错责任来说,大陆法系已经形成了一般条款的传统,我国既有的立法也采取了这一模式。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”它是我国过错责任的一般条款,类似于《法国民法典》第1382条。但是,在侵权法立法之际,我们仍然要反思这一模式,并重新思考过错责任一般条款的构建,因为这是侵权法中的重要问题,也是具有“牵一发动全身”效应的条款。在比较法上,过错责任的一般条款主要有法国模式和德国模式两种。
1、法国模式
法国法对过错责任采取了大的一般条款模式。法国法实际上是自然法的成文化,所以,它的条文大多都是要表述自然法的精神。可以说,正是因为受到自然法学的影响,法国民法典才以高度抽象的方式对一般侵权责任原则作出了规定。一般认为,《法国民法典》第1382条和1383条是其过错责任的一般条款,前者规范故意侵权,后者规范过失侵权。这就形成了法国法关于过错侵权的大一般条款模式。此种模式集中体现了法国民法典的特色,即法典之文字甚为简洁、精确而单纯,而且又深具社会生活经验性与中庸性。
2、德国模式
德国法对过错责任采取了三个小一般条款模式。在《德国民法典》制定过程中,立法者曾经试图采用法国模式,但后来又改变了主意。立法者认为,在侵权法上,违法可以分为三类:“侵害绝对权和法益型”的违法、“违反保护性法律型”的违法和“违背善良风俗型”的违法。根据这种对违法性的分类,《德国民法典》确立了过错侵权的三个小一般条款模式,即该法典第823条第1款、第823条第2款和第826条。
《德国民法典》采用此种三个小一般条款模式的原因主要有几个:第一,这是界定人们自由的边界的需要。当时的立法者曾指出,侵权法的任务是“界定个人之间的发展个人自由和追求个人利益的权利范围”。第二,立法者不愿意把自己的任务推诿给法官。德国民法典的起草者认为,如果《德国民法典》规定了一个大的一般条款,那么,法官还是要根据具体情况来认定责任的构成要件。不过,这也体现了立法者对法官的不信任。第三,这是德国民法对权利、法益和利益区别对待的结果。这种区别对待的结果就是,要区分不同类型的权益而确定不同的责任构成要件。
3、法国模式和德国模式的优缺分析
法国模式的优点在于,其在适用上特具适应性,而足以充分因应社会实情之变迁,加以法国法院,于解释法律时,又常采主动、积极角色,颇能体现类如自由法论的论点,在法律的实际运用中,发现“活法”,创造判例,补充法律的不足。
但是,这种大一般条款模式也有不少缺陷,主要表现为:其一,大一般条款模式也会给确定有权提出损害赔偿请求的人的范围带来困难。因为一个侵害行为往往造成了多个人的损害,最初只是一个人遭受的损害,似乎可以自我扩展。其二,法国模式的问题在于,给予了法官过大的自由裁量权。这种大一般条款模式,基本上等于给法官设定了一个空白条款,从而使得法官可以自由填充其内容。如此,则法官享有巨大的权力。这样不仅会导致法律适用的不确定性增加,而且容易侵害人民的权利。其三,法国模式也给根据需要限制责任带来了困难。在法国模式之下,凡是因过错而给他人造成损害者,原则上都应当承担损害赔偿责任。但事实上,法律会基于法政策的考量或社会生活的需要而限制某些责任的承担,此时,这种大一般条款模式就遇到了困难。例如,如何限制纯经济损失赔偿,在法国法上就成为了难题。
德国模式的优点也是很明显的,主要有:其一,它迫使法官在运用法律时,进行精确的分析,并区分个案中的不法性。这样就可以保障法律适用的公正,保证法的安定性。其二,德国模式给法官提供了一个原则性的评价标准,即对不同的权益给予区别的对待。 因为不同的权益具有不同的特点,尤其是不同的权益具有不同的社会公开性,所以,对不同的权益给予区别对待,可以充分保障人们的行为自由。