应当承认,Brüggemeier教授看到了侵权法的变化,也试图回应社会发展对侵权法的影响。不过,企业责任理论的设想,也受到一些学者的质疑。表示质疑的学者提出如下反对的理由:第一,从法律适用的角度来看,界定自然人和企业很难。比如,一人公司,它究竟是自然人还是企业呢?另外,如果某个法人不是企业,究竟应当适用自然人责任还是企业责任呢?第二,从法政策的角度来看,对企业一律实行无过错责任难以获得足够的支撑。之所以提出自然人责任和企业责任的区分,其目的就是要加重企业的责任。这么做的一个考量是,“谁受益、谁负责”的原理。但是,这个论点站不住脚,因为开办企业本身就要承担经营风险,为何还要再加重它的风险呢?另外,有限责任的设立就是为了让公司受到优待,而企业责任的确立与此相矛盾。第三,从民法和刑法协调的角度来看,企业责任的创设也有不妥之处。在刑法上,直接作案的人肯定要承担责任,而民法上却不如此规定,这样把民法和刑法对立起来,是否合适值得探讨。
总体上,我认为,企业责任理论作为一种学说值得重视,并应当深入研究。但是,侵权责任法的立法毕竟关系重大,还是以“守成”为原则,除非有非常充分的理由,否则,不应当冒然采用创新的理论。
二、侵权责任法草案三审稿的总体评价
总体上,我认为,侵权责任法草案三审稿具有很多优点,具体表现为:第一,它是自成体系的。虽然三审稿在总则和分则方面还不甚完善,但总体上体现了民法典编纂中提取公因式的方法,这是我国继受潘德克吞法学的又一次重要立法成果。第二,它具有现代气息。如果说法国的侵权法是农业社会的侵权法,德国的侵权法是工业社会的侵权法,我国的侵权法则不仅反映了工业社会的要求,而且反映了信息社会的要求。例如,过错责任和危险责任的双轨制,对于网络侵权的规定等。第三,它具有资讯集中的功能。民法典编纂的重要功能就是资讯集中,便利法律适用,避免法出多门。三审稿几乎规定了所有重要的侵权行为类型,可以实现资讯集中的功能。第四,它总结了我国既有的立法、司法解释和理论研究成果。立法就是理论的总结,正如德国民法典是德国潘德克吞学派理论成果的法律化一样,我国的侵权责任法也是我国侵权法理论研究成果的总结。例如,共同危险,它曾经没有被规定的《民法通则》中,但后来学界几乎一致肯定这一制度的价值,所以,它后来被纳入《人身损害赔偿司法解释》,又被纳入到三审稿之中。另外,我国既有立法和司法解释的不少成果也被吸收到三审稿之中。第五,它纠正了以往的错误做法。例如,它实现了医疗侵权中的双轨制的统一;再如,它纠正了《人身损害赔偿司法解释》中区分公有制和私有制而规定了雇主责任制度和法人对其工作人员责任制度的不妥当做法。第六,它充分借鉴了国际上的立法、判例和学说。我国侵权责任法立法利用了后发优势,充分借鉴了国际上的立法、判例和学说,包括最新的法律草案等,如考茨欧教授主持的《欧洲侵权法原则》和冯?巴尔教授主持的《共同参考框架》。
当然,我也希望三审稿还可以往前走得更远,进一步完善,具体表现为:第一,立法理念上,社会一般行为自由保障似乎有所忽视。侵权法不仅是权益保护法,而且是自由保障法。但是,侵权法草案中似乎较多的是无过错责任,较多的是受害人保护。第二,在法律之间的衔接配套方面,三审稿似乎还有待进一步完善。例如,侵权责任与违约责任竞合的处理,涉及侵权法一般条款,如果采法国式的大一般条款模式,更应当妥当处理。再如,三审稿第23条规定:“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”这实际上是无因管理制度解决的问题,似乎没有必要通过侵权法来规范。第三,若干重要的法律制度还没有规定,例如,损益相抵、受害人同意等尚付阙如。第四,法律的体系性还有待进一步提高。例如,危险责任的规则似乎采具体列举的模式,其共同规则没有抽象,与“提取公因式”模式有所背离。再如,整部侵权法上类型侵权的排列似乎有点乱,没有体现出其中的逻辑。第五,不少法律规则还可以适当细化。我们虽然要注重侵权法的判例法特点,因果关系、过错等无法非常准确地界定,但是,我们还是要尽可能提供可操作性的规则,妥当拘束法官的自由裁量权。三审稿中不少规则还应当以学界的基本共识为基础进一步提升其可操作性。例如,就过失相抵规则似乎可以进一步作出规定,如法官依职权裁决、受害人的代理人和使用人的过失应当视为受害人的过失等。第六,侵权法不宜承受过多的社会期望。侵权法虽然要面对中国的实际,具有务实精神,但是,侵权法毕竟是众多法律中的一部,它不应当承载过多的社会期望,否则会成为侵权法的不可承受之重。例如,高空抛掷物致害的规则,难谓侵权法的规则,更象社会法的规则,其规定在侵权法之中是否妥当值得探讨。