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侵权法三审稿总则评析(上)

  

  危险责任的基础是这一法律思想,即为自己的利益开启和控制危险源的人,应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。它最大程度地符合此种社会观念,即个人非因过错而遭受不幸时,应当尽可能地获得社会的补偿。所以,在现代工业社会,人们越来越强调社会的观念,从而也不断地要求扩张危险责任的适用范围。危险责任是因合法行为而承担的责任,它的基本思想,不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。因为基于公共利益的原因,这些特别危险的活动还是被允许的,例如,汽车的使用、原子能装置的使用等。危险责任只是要实现社会的损失分担,它针对的是,为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。 危险责任的承担并不以过错和违法为前提。


  

  危险责任的产生,导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现,即过错责任和危险责任。也就是说,在侵权法上,我们区分“不法”与“不幸”。过错责任是要救济“不法”的,属于矫正正义的范畴,而危险责任是要分配“不幸”的,属于分配正义的范围。


  

  从三审稿的规定来看,其也认可了归责原则的双轨制。三审稿第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”第6条是认可了过错责任原则,尤其是其将过错推定至于该条的第2款,似乎是要明确,过错推定只不过是过错责任的一种特殊形式而已,即采取举证责任倒置的过错责任。三审稿第7条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”该条实际上确认了危险责任原则。不过,我认为,从归责原则自身的重要性来看,其似乎应当在位置安排上有所变化,似乎将这两条的规定至于三审稿的第3条和第4条的位置更为恰当,这不仅符合该两条的地位,而且,也与比较法上的做法保持一致,对此可以参见《欧洲侵权法原则》等。


  

  (三)侵权法的二元价值目标


  

  从整体上来看,侵权法具有二元的价值目标,即权益保护和自由保障。侵权法是“特定文化阶级中的伦理道德观念以及社会、经济关系、在极其特殊的程度上的产物和反映。” 它的任务就在于,以社会需要为出发点,在自由保障和权益保护之间寻求平衡。以德国法为例,制定于1896年的《德国民法典》奠定了德国侵权法的主体框架。当时,德国仅仅初步成为工业社会,侵权法为了契合当时的经济自由主义,侧重于行为自由的保障,以激励人们的创造性。但是,随着经济和社会的发展,德国逐步进入了成熟工业社会。在这样的社会里,人们行为自由的要求变得不那么强烈了,侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。


  

  不过,无论如何,侵权法都承载着二元的价值目标,虽然在不同的历史时期其可能有所侧重。从三审稿的规定来看,我国侵权责任法草案似乎比较侧重于权益保护,对于受害人倾注了更多的心思,这从该草案中危险责任(或称无过错责任)的数量就可以看出来。这或许是为了要保证“政治上的正确”。从三审稿第1条所规定的立法目的来看,其也在一定程度上忽略了自由保障,该条规定,“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”显然,在立法目的之中,并没有包含自由保障的内容。所以,我建议,三审稿第1条似乎应当增加“行为自由保障”的立法目的,可以规定为,“为保护民事主体的合法权益,保障行为自由,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”(当然,考虑到侵权法中惩罚性赔偿的条文仅有一个,“制裁”两字似乎也应当删除,这也更符合侵权法的民法定位)。


  

  (四)企业理论与侵权法的体系


  

  企业责任理论是侵权法领域的新问题,也是我国侵权责任法起草中不容忽视的理论。该理论的提出者是德国不来梅大学的Brüggemeier教授,我国学者朱岩副教授对此也有深入的探讨。Brüggemeier教授认为,现代社会的特点是技术风险、企业和保险,与此相对应的是过错原则重要性的降低。当今的侵权法适用对象有两个:自然人和企业。对于前者仍然适用过错责任原则,而对于后者则适用无过错责任原则。所以,我们应当以“自然人责任和企业责任的二分”来代替传统的模式。这里所说的“企业”是一个功能性概念,主要是指为创造经济价值而将资本、知识和劳动组合起来的具有组织机构的联合体,采用何种法律形式则再所不问。


  

  按照Brüggemeier教授的设想,自然人责任的基本构成要件是:(1)过错侵害他人受法律保护的权益的,构成侵权责任。(2)自然人的过错包括故意和过失。自然人过错的认定以责任能力为前提。同时,故意责任和过失责任应当严格区分。故意责任产生如下后果:责任人没有强制责任保险的保护;雇主对雇员侵权行为享有追索权;雇员对外负有无限责任;对于责任人可以适用利润剥夺和惩罚性赔偿等。而就企业责任来说,其基本构成要件:因经营活动对他人受保护的权益造成侵害的,企业负赔偿责任。具体包括如下内容:(1)侵害不可避免时,企业承担赔偿责任;(2)企业是指参与市场经营的、有偿提供劳务的经济组织,该企业采用何种法律形式则再所不问。(3)企业主承担赔偿责任。



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