侵权法三审稿总则评析（上）
周友军
【全文】
（本讲稿是北航法学前沿系列讲座的文字稿，时间是2009年11月17日上午，地点是北京航空航天大学主楼405室）
大家好！非常高兴，今天能和大家一起谈谈备受关注的《侵权责任法草案》（三审稿）。2009年10月27日，侵权责任法草案提交十一届全国人大常委会第十一次会议审议，这是继2008年12月第二次审议后，人大常委会对侵权责任法草案进行的第三次审议。我国侵权责任法的制定过程，目前所处的阶段，大概要在明年三月份的全国人大上通过，也可能今年12月的全国人大常委会上通过。
一、侵权法的基本原理
（一）侵权法的逻辑起点
侵权法的逻辑起点，即罗马法上就有的原则“所有人自负其责” （casum sentit dominus）。按照德国学者福克斯的解释，“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。” 在英美法上，这一原则同样被认可，正如美国著名法学者霍姆斯也曾提出：“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方。”“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”
正是以这一逻辑起点为基础，侵权责任的承担必须以可归责性为基础，可归责性大概可以等同于我国学界长期使用的术语“归责原则”。侵权责任法草案二审稿第2条曾规定，“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定的问题就在于，其违背了上述侵权法的逻辑起点，似乎侵权责任的承担不以可归责性为基础。三审稿第2条第1款对其作了修改，现在的表述是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里所使用的术语“依照本法”，似乎也等同于认可了上述侵权法的逻辑起点，也似乎强调了侵权责任的承担必须以可归责性为基础。应当说，三审稿的变化值得肯定。
（二）侵权法上归责原则的双轨制
在近代法上，侵权法的归责原则采过错责任原则。19世纪德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）有一句名言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” 这句话一语中的地指出了过错责任的精要。从学说的角度考虑，过错责任原则应当归功于自然法学派。在17和18世纪，自然法学派就开始在法学领域建立自己的原则。就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。 据学者考证，“任何有过错的致损，都要赔偿”这个一般的原则是胡果?格劳秀斯（Hugo Grotius）和后来的一些自然法学者所确立的。
在19世纪，采纳过错责任原则的原因是：第一，过错责任原则契合了19世纪的经济自由主义主导的工业化社会的需要。第二，过错责任原则可以保障行为自由。只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。第三，过错责任原则具有道德基础。个人就自己过失行为所导致的损害，负赔偿责任，是正义的要求。第四，过错责任原则符合自由意志理论。按照康德的看法，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。法律上的过失是对滥用自由的制约。
不过，到了20世纪，随着工业社会的发展，过错责任原则越来越难以满足社会的需要了。因为以过错原则为基础的损害赔偿责任，并不能在所有情况下都对受害人提供足够的保护。在成熟工业社会，人们广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程种，时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时，如果仍然坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿的请求。因为我们使用的是那些对周围世界产生特别危险的机器设备，如汽车、火车、核反应堆等。此时，尽管我们采取了一切防范措施，不幸事故仍然可能发生。在这些情况下，行为人通常不具有过错。在这种情况下，危险责任制度就应运而生了。在德国，最早的危险责任立法是1838年的《普鲁士铁路法》第25条。后来，各国普遍认可了危险责任，如法国法上的“无生命物的责任”、英美法上的“异常危险的责任”等。
