为了说明理由,下面我把“云南何鹏与广西许霆两起信用卡透支案件的异同”分述如下:(为的是与常铮律师进行磋商)
首先从云南何鹏与广西许霆两案的相同之处谈起吧:
1、两案都是“以非法占有为目的”进行透支取款的行为。【理由请见刘明祥教授《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》、《许霆案的定性盗窃还是信用卡诈骗》、《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》上述三篇论文】
2、两案原审都是被检法两院认定为盗窃罪,并且都被认定为盗窃金融机构。【详见法律文书。从定性的角度来说,都是错案,理由请见刘明祥教授上述三篇论文。】
3、两案都被原审法院判决刑期为无期徒刑。【见法律文书】
4、根据既往制定当前有效的法律以及最近最高检、最高法12.16的司法解释,如果“何鹏案”和“许霆案”均构成犯罪的话,只能定为信用卡诈骗罪。均不能落成盗窃罪的结果。这是最大的相同点。
其次是云南何鹏与广西许霆两案的不同之处:
1、“何鹏案”和“许霆案”虽然案情相似,但两案的判决结果却大不相同。【何鹏案被判决为无期徒刑(虽然目前云南省高院比照许霆案将何鹏案改为有期徒刑8年另6个月,但目前尚未核准、再说改判的是否正确还很难说?);许霆案经过再审改判有期徒刑6年。】
2、何鹏主观恶性要远远小于许霆。何鹏取款的形式完全符合正常程序,并没有透支和明知款项不足等非正常提款,从民法角度上说,是因为银行的错误得到的不当得利而已;在银行追究责任的时候,何鹏迅速(即三天内)将所取金钱交还有关部门(即发卡银行),并依法缴纳利息,并没有像许霆一样逃避、隐藏、拒缴等。因此在主观恶性和社会危害性上,何鹏小于许霆。【参见朱巍教授的文章】
3、在司法界对待何鹏案见有一个极其特殊的情况(即司法界对待何鹏案件的重大分歧),那就是司法界对何鹏的三抓三放。2001年3月5日陆良县公安机关(陆良县警方)带着陆良县农业银行工作人员找到何鹏,追回现金,并以涉嫌信用卡诈骗罪拘留。【即一抓】经审查后,是银行电脑系统故障,不构成信用卡诈骗罪于3月12日释放。【即一放】(签发于2001年3月12日的释放证明书上,这样记录释放何鹏的理由:未构成信用诈骗,无罪释放。)本来陆良县公安机关已经对何鹏的问题进行了司法处理(根据现行法律以及最近最高检、最高法12.16的司法解释,陆良县公安机关2001年对何鹏的处理是完全正确的),但当时的检、法两院违反法律规定,对何鹏的问题进行了反复处理,制造了冤假错案。上述这种情况就是何鹏案件与许霆案件以及其他类似许霆案件的最大的不同之处!