不仅仅如此,笔者更进一步主张,这就是不仅仅主张以权力为视角研究刑事诉讼,而且还要使这种权力的含义在原初宪政意义上使用:宪政就是一种政治秩序,一种关于权力如何配置的机制;在这种理解下,以宪政作为研究方法去分析
刑事诉讼法就转变成了权力在刑事诉讼程序中如何配置,以实现一种广义上的社会治理的问题。
如果仅仅以现代宪政的视角的话,权力的首要要义就是受到制约,而且我们最关心,也最容易让我们失去理性的就是受到公民权利的制约,最终滑向了以公民权利为视角分析框架;在前面已经提及,公民权利具有一定的同一性,它使我们又很可能将这种分析框架再次滑向以内容为基础的分析
宪法与
刑事诉讼法关系的分析框架——这也是现今学术界在此问题上常常要犯的一个错误。比如说,我们常常谈到的美国司法审查:我们长长将它与公民权利保护的有力武器联系在一起。但是,在我看来,司法审查的首要意旨不是保护公民的基本权,而是制约立法权、行政权,形成一个在政治视野中真正具有独立性的权力。然后,其具有了资格,在处置联邦与州的中央与地方关系上发挥了一种缓冲作用,最终使国家权力形成一个良好的配置的问题。对于保护公民权利的任务主要是州的任务,并且对公民的基本权之保护发生的从时间段来说,主要是在二战以后经过一系列的判例形成的;尽管我们可以说,从根本上说,司法审查权的确在于保护公民权利[13]。如果司法审查权的开始,就真正以保护公民权利为首要意旨的话,在马伯里诉麦迪逊一案中,就要以保护马伯里的权利为首要目的,那么马歇尔就会注定失败,那就不是流芳百世,而是成为后世的笑话了;但是他以牺牲马伯里的权利为代价成就自己以及司法审查这一制度的[14]现在,笔者可以将自己主张的以权力为视角宪政研究方法的基本内涵作出总结,有两个层次:第一个层次,以现代宪政为理念的权力观,权力之公共性质在于维护社会秩序,保护公民之基本权,而不是相反,因此有了中国权力与西方宪政视野下权力的“同”;第二个层次,以原初意义上的宪政为价值的权力观,权力的配置问题,在不同国家有着不同的配置,传统社会的国家权力配置不同于现代国家,因此可以将中国传统的权力、现今的权力与西方语境下的宪政权力放在同一平台上进行比较的可能,也就可能让我们注意到其间之“异”。
三、以侦查程序为例的分析
在刑事侦查程序中,对侦查程序的目的、辩护律师参与侦查程序及其诉讼权利、侦查监督、搜查与扣押、检察机关的自行侦查、保释制度等之研究,都属于具体内容的分析与观察;在这些具体内容的背后,有一个支配它们的内核,即刑事侦查模式或者称之为刑事侦查构造(以下统一称呼为“侦查模式”)[15],也就是说,侦查程序的每一个重要的具体制度都在体现与展示刑事侦查模式的中心要义,即侦查程序各方之间的地位、相互关系以及他们作出决策的方式[16]。因此,有必要以侦查模式作为侦查程序的典型代表予以简单解析,现在,笔者在权力视角的宪政模式下根据上述内涵做一分析!
在传统理论的视野中,侦查模式可以大致分为两种:其一,侦查模式的双方组合,即侦查程序由两方组成,警察(检察官)处于主导地位,嫌疑人处于被动、甚至被追诉客体之地位,侦查程序之过程与结果(即决策)由行使侦查权的警察(检察官)决定。其二,侦查模式的三方组合,即侦查程序三方组成,警察(检察官)与嫌疑人(包括律师)处于平等地位,都拥有侦查的权力(利),以及与法官的司法控制权;他们共同决定着侦查之过程与结果[17]。我们的分析就从这里开始!
如果从现代宪政的公民权利视角分析,即从公民权利必须得到保障,政府权力必须得到有效制约(包括了以权利制约权力以及权力之间的制约,而且通常更强调前者)的视角分析,我们通常会作出这样的论断:第一种侦查模式通常不以不保障人权为皈依,而以权力实现为运作逻辑的,属于一种需要予以改革、甚至废除的侦查模式;第二种侦查模式充分保障人权,权利受到有效制约,能够最大限度维护人的尊严以及取得社会治理的最大合法性。中国、大陆法系国家都属于第一种侦查模式[11],不过又由于将中国侦查模式归于这种模式时,发现中国与法、德之间的差距仍然甚大,于是出现了一种中国的超职权主义侦查模式之称谓[18];英国、美国等普通法国家则被归入到第二种侦查模式里。因此,中国侦查模式的发展趋势至少应该是一种带有强烈英美因素的侦查模式。那么我们在侦查模式的学术研究中,往往就形成了一种一致的批评中国侦查模式,赞美后者,并没有促成这一领域的理论与视野的突破。
如果从笔者在前面给定的宪政权力视角出发。宪政从传统意义上说只是权力之配置,而如何配置不再关心之列;现代意义上的宪政则不仅仅要求权力分配,还要求分配精确化到权力分立与制衡,以实现社会契约意义上的保障公民权利。同时,需要进一步展开本文之方法论:众所周知,在前现代,政府通常没有保护公民之职责,而是维护自己的统治与权力,即使这样,也存在权力之配置,也就存在着宪政体制。如果循着现代宪政的路径,即权力之起源、形成——权力之分配——权力运作的模式。从此分析,两者就有了更多的比较项。