威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题,并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中,威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位,并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题.不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”,不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时,如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力,就应当予以限制,至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分——实体性争议的裁判。相反,值得称誉的是,作为法律改革家的豪尔,他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中,而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出,“如果要保证权利保障的有效运作,就应当在任何情况下,只要公民的这些权利被违反,法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为,并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”{5}647。
显然,在西方刑事证据法(学)发展史上,豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势,程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20世纪中后期,随着正当程序与人权理念的膨胀,刑事证据规则的独立性越来越得到彰显,主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化,这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子,在“宁纵勿枉杀”的司法理念下,旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善;同时,那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时,证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务,因此,这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终,一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序——如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制——被确立起来。近年来,一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势,如俄罗斯新《刑事诉讼法》为了保证非法证据排除规则的实现,在其第229条、第234—236条规定了一审开庭前的预备听审程序,其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等{14}。可以说,程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。缺陷
三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的
从世界的视角看,“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念,“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式,“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而,我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷,亟需反思。
(一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性,而非以可采性为核心
我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统,实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996年,修改《刑事诉讼法》时,增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款,然而,对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行《刑事诉讼法》中,除“侦查”中有关证据搜集的条款之外,“证据”一章仅规定了8条,关于证据规则的规定非常粗疏,涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看,我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性,而非以可采性为核心的。
1.我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向,缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响,在规则设置上,不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则,就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款,而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命{15}。结果,中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法,有关证据收集和证据审查方面的法律规范,也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替{16}。
首先,我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上,无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国,证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等二三个层面。其中,“证据事实”起着统领意义,即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”,而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义,“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”{16}182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求:第一,案件事实是绝对客观的,也就是说,只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案;第二,能够证明案件事实的证据也是客观的,无需审核的。既要破案,又无需过多审查,很明显,负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实,无论是何种证据形式,在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断,为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息,均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此,证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义,只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。