刑事证据法的制度转型与研究转向
万毅;林喜芬;何永军
【关键词】刑事证据法；刑事证据法学；非法证据排除规则
【全文】
一、问题的导出：威格莫尔与豪尔之争非法证据排除规则，主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定，侵犯到公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不具有证据能力，不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡，因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难，如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德．吉普斯教授所言，“在美国法领域，很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”{1}，尽管如此，它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。
非法证据排除规则最早可以追溯至美国18年的Boyd v．United States判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeks v．United States案，因此，非法证据排除规则又被称为Boyd—Weeks证据排除规则{2}。在Weeks案中，被告Weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查，并扣押了若干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查，属于违法搜查；相反，警察则答辩其所实施的行为是附带搜查，属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，认为警察虽然可以实施附带搜查，但搜查对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因此无论侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。
尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题{2}，但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实（实体真实）与价值（程序正义）之间的冲突与平衡问题。可以说，Weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战{3}。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰．亨利．威格莫尔（Wigmore）与司法改革家科纳．豪尔（Hall）。
1922年，威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的尖锐评论，他在文中指出：“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题（如当事人通过不合法的方式获取证据）上走人误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它（非法证据排除规则）正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”，“对于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”{4}当然，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上，威格莫尔认为，实现正义的最佳方式乃是最直接的方式，即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状实施搜查时，对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁；同时，对已被定罪的被告人判处刑罚{4}482。针对非法证据排除规则，威格莫尔尖锐地指出，经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的：“Titus（被追诉人），你已经因涉嫌实施博彩而被控罪；Flavius（执法官员），你已经承认违反了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾，同时Flavius也应受到谴责。但是，不！我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁Flavius，而应当以通过推翻，Titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式，并且，这种方式还将被用于教育、规范类似Flavius这样的人的执法行为，以达到尊重宪法的效果。也就是说，我们尊重宪法的方式，不是直接制裁那些违反它的人，而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外！”他据此断定：我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式{4}。
然而，与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳．豪尔则持完全相反的主张，他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则，主要是考虑以下两个因素：第一，在一个民主宪政国家中，公民的基本权利应当得到保障和救济，而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认，非法证据排除规则具有制度成本，但认为这本质上是宪法权利的使然，而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作，就应当在任何情况下，一旦公民的这些权利遭到侵犯，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此，如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的，那么，它对于刑事司法本身就不可能有效率，并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上，也许只有通过违法侦查或采纳非法证据，刑事司法效率才能获致提升！然而，“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的‘果实’，却对向其提出救济诉求的公民提供‘假装要惩罚执法违法者（这种惩罚几乎从未实施过）’的救济，这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”{5}！第二，威格莫尔所提出的救济措施（对违法侦查人员进行实体性惩罚）在实践中并不可行，而旨在剥夺违宪执法利益（非法证据）的方式更符合常理、更具有可操作性，对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式（将实施违法侦查的警察投入监狱）的观点反唇相讥：我们不只在对资深学者的观点进行比较，仅以最高法院近来的实践为例指出，根据威格莫尔教授的观点，将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果，“Titus（被追诉人），你的家被非法搜查了，你宪法所保障的基本权利也被侵犯了，你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而，你却不能要求他们返还。我们，作为授权并组成州审判庭的人，也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然，我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人——Flavius（执法官员）。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰，尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为，如果我们很严肃地对他们实施制裁，他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料，但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判”{5}647。在这里，豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”，而是认为“非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚，但却是最实际可行的”权利救济方式。[4]
