（二）越权原则与司法审查的根据

　　在宪法原则的基础上发展出的越权原则构成了英国行政法的核心问题。一切越权行为都是无效的（invalid），这一准则是合法行为和非法行为的分水岭。但如何认定行政行为是否越权呢？因这一原则不是立法上的概念，事实上它不可能通过立法具体界定越权的含义。正是在这一最关键的问题上，通过司法审查逐渐形成了一套有英国特色的关于判定“越权”行为的规则和惯例。这些规则和惯例就是对行政行为是否“越权”的司法审查的根据。

　　现在英国行政法中被公认的司法审查根据（grounds）是：合法性（legality）、合理性（rationality）和程序正当性（procedural impropriety），比例原则（proportionality）将来可能会承认为第四条基本根据。[154]因此，从相反的方向理解，一个行政行为在司法审查中被判定为“越权”行为是指该行为违反了上述一条或一条以上的审查根据，即可能存在不合法（illegality）、不合理（irrationality）、程序不当（procedural impropriety）和违反比例原则（disproportionateness）。

　　但必须注意，划分这些根据都具有某种“理想类型”（Ideal-Type）色彩。这些根据在现实中并非是详尽无遗的（exhaustive），[155]而且它们都可能具有交替重叠（overlap）的情形。[156]比如，作出影响公民个人权利的行政决定未说明理由、缺乏证据，这既可归属为程序不当，也可理解为不合理。再如，符合比例原则应当是合理性的重要体现，但由于这一原则过于重要，在德国它是一条最重要的独立原则，而为欧共体法和欧洲人权法院推崇备至，因此有单独阐述的必要性。

　　1．司法审查的根据（一）：不合法（illegality）

　　一般认为，一个行政决定存在下列两种情形之一即可认定为不合法行为：（1）该决定违反（contravenes）或超越（exceeds）法定的授权条款，即我们所称的一般意义上的“违法”。（2）该决定寻求实现法外的目标，不管这一目标是出自公益或私益的考虑。法院在司法审查中的任务就是评判一个行政决定是否在授权条款的范围内，并设身处地地解释和维护议会的意志（will），确保行政权的运作符合议会的意图（intent）。表面看来，法院完成这个任务是相当直接的，法院本来就应当，并且能胜任法律的解释。但事实上，第一，法律通常授予广泛的行政自由裁量权，如授权条款常用“如部长认为适当的话”（thinks fit）、“部长可以”（the minister may），当局基于“合理的原因”（reasonable cause）等措辞。因此授权条款往往使决策者具有无限的权力。但法院认为，这种看似无限制的权力（unconstrained power）仍要受制于立法目的。但是，第二，立法的目的通常没有清晰的表述而难以确定。比如《城乡规划法》（the Town and Country Planning Act）主要用于规制土地的利用和发展，但自从该法1947年生效以来，历次修正都未明确规划范围和目的，因此勘定具体的规划范围和目的的任务自然落到具体执行该法的行政官员身上。如当事人不服而诉诸司法审查，法院的意见就成了最权威的最终解释。因此，“不合法”性审查在英国不存在“一揽子”的立法标准，而是法院在个案中针对不同的行政领域和不同的问题作出的解释和判决。

　　（1）对行政自由裁量权的审查。戴西认为行政自由裁量权（discretionary power）与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[157]自由裁量权意味着法律对公共官员的权力施以有效限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中作出自由选择的权力。[158]因此，“说某人拥有自由裁量权的前提假设是对某一问题的解决没有惟一正确的答案，然而可能有一些答案在法律上是错误的。”[159]根据自由程度的不同，自由裁量可分为“强自由裁量”（strong discretion）和“弱自由裁量”（weak discretion），[160]前者如警察队长“任意挑5个人”组成巡逻队，后者要求警察队长挑“5个最有经验的人”组成巡逻队。“世界历史上任何一个政府和法律制度都要同时涉入规则和自由裁量。没有政府曾成为这样一种意义上的‘法律政府’（government of laws）：官员被削减了所有的自由裁量权。”[161]事实上，英国公共当局被授权执行法律的时候，不管是在总体政策的层面上还是个案中都有不同程度的自由裁量权。因此，对行政自由裁量权的合法性审查成了司法审查的核心。

　　关键的问题是：英国存在不受司法审查的自由裁量权吗？过去在战争和严重的紧急状态时期，法院采取了“司法自限”态度，对各种“出于公共利益的需要”和基于“合理的原因或根据”而作出的行政决定持克制和默许的态度。20世纪60年代初，司法积极主义重新抬头，尤其是1968年的帕德菲尔德诉农业部长案[162]具有里程碑式的意义。上议院判决部长拒绝指定一个委员会（部长依法视具体情况自由决定是否需要指定这样一个委员会）调查有关冤情的决定是越权行为，因为他考虑了非法定因素并扭曲了法律的意图。上议院重申，“没有任何法定的自由裁量权是内在地免受司法审查的”，即使是议会的法律明确授予行政当局某种“不受约束的自由裁量权”（unfettered discretion）的情形也不例外，因为法院在个案中解释议会的意图，而法院合理假定议会不能有授权行政当局作出有悖法治的行为的意图。自此，法院通过对越权原则的扩大解释广泛地审查行政自由裁量权。但仍然有些决定是不宜进行司法审查的，因为评判这些行为合法与否没有一个客观标准（objective criterion），缺乏令人信服的和可操作性的标准。如关于社会和经济政策的评价，政府在各种相互竞争的要求下对稀缺资源的分配（有时还涉及外国）等等。这些问题应通过政治手段解决。[163]然而这些排斥领域也不是绝对的，因为英国的一切立法和政策都必须受制于欧共体法和《欧洲人权公约》，尤其是上述社会、经济政策和对稀缺资源的分配，已经没有法律的真空。因此国内法院、欧洲法院和欧洲人权法院依据不同的情形都可能有权审查这些行为。[164]目前的实际情况是：在涉及个人权利和自由的领域，英国不存在免受司法审查的行政自由裁量权。

　　（2）对特权的审查。特权（prerogative powers）是名义上为国王所保留而臣民不能分享的权力，如缔约、大赦、授予荣誉、解散议会和任命大臣等权力。[165]过去，法院对特权是不能提出质疑的，包括行使特权的合法性基础和正当程序，其一是考虑到“国王不能为非”，其二是特权为普通法上的权力而并非源自制定法。但更为重要的原因是，大多数特权行为的性质及所涉事项被认为不具有可审查性（non-reviewable）。但事实上不少特权行为直执着影响个人的权利，如准予或拒绝办理护照、拘留、职务晋升或开除等行为。英国自1985年的一个著名判例后，[166]法院逐步以“违法”（unlawful）和“滥用特权”为由审查直接影响个人权利的特权行为。现在，除了缔约、保卫国土、解散议会等“高层政策”（high policy）外，其他“司法性”特权行为都受制于司法审查。

　　（3）审查行政决定是否违反基本人权（fundamental Human rights）。保障基本人权是欧共体法，《欧洲人权公约》和英国《人权法》（1998）确立的基本原则。一切违反或与之相抵触的行政决定都是无效的。

　　（4）审查是否为不相关的目的（extraneous purpose）运用自由裁量权。若是，该行为是无效的。

　　（5）审查行使自由裁量权时是否考虑了不相关的因素，或者没有考虑相关的因素，这两种情形都导致行为无效。

　　（6）审查权力委任（delegation of powers）是否符合有关规则。[167]

　　2．司法审查的根据（二）：不合理（unreasonableness/irrationality）

　　“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。尽管此原则本身历史悠久，但直到1968年帕德菲尔德案件创新纪元之前，很少有涉及合理原则的案件。而今天，该原则几乎出现在每星斯所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[168]但是正面界定合理原则是相对当困难的，因此，法官在司法实务中从相反的方向提出什么是不合理行为。通常对“不合理”的标准定得很高：“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）”；“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”；“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它（迪普洛克大法官语）。”[169]这种“不合理”是如此“有悖常情”（perverse）、[170]“荒唐”（absurd）和“丧失理智”（taken leave of his sense），[171]以致任何正常人都会说：“我的天哪！这当然是错误的！”[172]根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有三种类型：

　　（1）作出决定的程序存在实体上的缺陷（material defect）:

　　第一，欺诈（bad faith）。行政决定免受虚假的动机（fraudulent motives）、恶意（malice）或个人私利（personal self-interest）的支配是行政合法性的根基。凡是存在欺诈的行为，都是无效的。“虚假的动机”是指行政决定追求的目的表里不一，旨在促进私利或某种与授权条款规定的目的相悖的公益。例如某地方当局宣称征收有关土地的目的是扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利。“恶意”是指出于个人或政治的敌意（animosity）而对当事人（通常针对人身）诉诸极端的偏见和刁难。如颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证。

　　第二，没有平衡考虑相关因素（the balance of relevant considerations）。权衡（balancing and weighing）相关因素是合理行政的基本要求。如某地方当局考虑是否准许改变某栋建筑的用途，既要考虑改变后的预期新收益，也要考虑保留原状的好处，并在二者间作出权衡。法院认为当局的决定存在“显著的不平衡”（manifest imbalance）时，可以在个案中以“不合理”为由判定该决定无效。

　　第三，严格的“非理性”（strict irrationality）。行政决定明显有悖逻辑（illogical）和常情，或专断（arbitrary），或只有不充分的证据和理由的支持。例如当局提出的证据与作出决定的理由之间没有逻辑联系，甚至风马牛不相及；再如当局用抛硬币和占星术的方法决定是否颁发许可证。

　　（2）违背普通法和宪法确立的权力行使原则。法院认为，这些原则制约着所有权力的合理行使，被授予了广泛自由裁量权的当局也不例外。其中最重要的是，建立在英国法治基础上的法律确定性和平等原则。

　　第一，法律确定性与实体的合法预期。法律确定性（legal certainty）也是欧共体法和《欧洲人权公约》确立的一项基本原则，但它在若干重要方面的要求根植于英国。如关于“除非违犯成文法（established law）的明确规定，否则不能被施以任何处罚”的原则。“确定性”的最基本的要求是公共当局的决定必须保持前后内在的一致性并保护由此产生的合法预期。应当保护的实体的合法预期有5项条件。[173]

　　①“预期”必须源自决策者（decision maker）的明确承诺（promise）、保证（undertaking）或隐含在过去一贯的做法（practice）中。

　　②一项明确的承诺或保证可以采取两种形式：一是通过发布一份“对世的”（to the world）或对整个受益阶层的总体声明；二是给特定的个人发出的特定声明。

　　③发布一份总体声明可以采取多种形式，包括公开信、传单、通告或其他政策声明的函件。

　　④一份针对个人的特定声明可以采取信函或其他特定的明确方式，声明的内容对特定个人必须是公开的、详尽的和“明确无误的”（clear unambiguous），并且声明由具有实际的或名义上的权威（ostensible authority）的官员个人作出。但如果官员越权作出声明，而且公民个人也应当知道这是越权的，则声明对有关行政当局没有约束力。

　　⑤一份内容相反的官方正式声明不能剥夺既存的而尚未完全实现的合法预期得益。

　　第二，平等对待（equal treatment）。实体上的平等对待是要求“同样的情形，禁止不同对待；不同的情形，禁止同样对待。除非这种差别对待具有客观合理的根据（objective and reasonable justification）。”[174]平等对待是欧共体法、欧洲人权公约和英国法律均确认的关于合法行政的基本原则。法院可以判决一切可能造成歧视性后果（discriminatory effect）的行政规则和决定无效。

　　（3）压迫性决定（oppressive decisions）。一项行政决定是具有压迫性而可判决为不合理和无效的行为。“压迫性”决定是指使受害者身处极度困苦或使公民个人权利和利益因该决定而承受不必要的或沉重的损失。这种决定实际上是将结果（end-product）强加在个人的头上，根据正当程序这根本上是不可能作出来的。英国在城乡规划领域提供了无数这样的例子。比如地方当局要求发展商无偿“捐出”自己的部分土地作“公用”（public use），或要求发展商将自己的房屋按政府规定的标准和租金（通常比市场价格低）租给政府指定的人

　　3．司法审查的根据（三）：程序不当（procedural impropriety）

　　行政决定违背了“自然公正”原则和侵犯了个人对公正审查的合法预期。程序不当的决定是无效的。[175]

　　4．司法审查的根据（四）：违反比例原则（disproportionateness）

　　比例原则（proportionality）[176]源于19世纪的普鲁士，欧共体法和欧洲人权法院将之确认为法律的基本原则。欧洲部长会议慎重推荐各成员国都认真适用这一原则。迪普洛克1985年说比例原则可能成为英国司法审查的第四项根据。事实上，英国法院已明确将比例原则用作司法审查的根据。欧共体法的直接效力，《欧洲人权公约》和英国《人权法》都赋予了这一原则在英国的效力。