三、正确处理违法与过错的关系
第58条规定，在三种情况下推定医务人员有过错，即“(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的”。有三种情形之一，推定医务人员有过错。在三种情况中，(一)可简称违法，(二)、(三)是违反提供真实资料的义务。后者法律有规定，违反义务在广义上也是违法。而违法已表明行为人有过错，过错自明，无需推定。这条规定，也许源自对构成要件的错误理解。众所周知，我国采用的理论是德国式的，过错与违法为两个要件。但德国的过错，是指心理状态。医疗责任不包括故意，如果医护人员故意损害患者，其行为已不是医疗。医疗仅仅涉及过失。过失包括疏忽大意的过失和轻信能够避免的过失。德国式的过错要件，目的是指出行为人的主观心态。而医疗责任就是确认医护人员是疏忽大意还是轻信，从而教育、谴责行为人，实现侵权责任法的谴责、教育、预防的功能。试问，我们怎么会从第58条规定的三种情形中推定医护人员是疏忽大意的过失还是轻信的过失呢?肯定不能。那么，推定的过错有什么用?这条规定是对德国侵权责任四要件说理论的误解。法国民法理论认为，过错与违法是一个要件，即过错吸收违法，违法是过错的客观方面，主观方面仍为故意或过失的心理状态。德国法是将过错的主观方面与客观方面分开。如果不单从主观方面确认过错，违法不是客观过错，这种过错不用从违法推定，而是不证自明的。而要从主观方面确认过错，是不可能从违法加以推定的，只能从案件的其他情况分析。因此，第58条应删除。
四、对异常损害后果实行过失推定
第59条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”应修改为：“患者诊疗后出现异常损害后果，除医方证明不是诊疗过失所致外，推定该诊疗存在过失，医方应承担赔偿责任。”
此规定“可能”的范围太广，当事人认识不同，不确切，易生混乱；“医务人员”过窄，应改为“医方”，包括医院。推定是对医疗行为过失的推定，因果关系只能认定，认定存在相当因果关系，“相当”不是肯定准确，因此也称这种因果关系是推定的因果关系。但相当因果关系也好，推定因果关系也好，都涵盖在“因果关系”涵义之中，按原规定的意思，就是推定的因果关系，逻辑混乱。侵权法上的过失推定，不是因果关系推定，推定了过失，就可认定因果关系。笔者认为，准确地说，因果关系不能推定，只能认定。如果认定，除当事人分担举证责任外，还要参考医疗事故鉴定，由法官认定。修改后限于异常情况，如打针后针眼周围严重肿胀，是消毒不当还是药物污染，原告无法举证，只证明异常损害，被告不能反证无过失，推定有过失，认定有相当的因果关系。
