当前法律界对法律体系的整体框架如何确定不断展开讨论。民商分立还是民商合一,商法民法化还是民法商法化,商法、经济法应当成为怎样的关系,部门法是以开放为主还是以封闭为主,完全仿效大陆法系德国法还是吸收英美法系成分等问题都在研讨。经济行业法律规范数量庞杂、关系国民经济、人民生活,其体例、形式、地位问题都需要解决,但是其最终的定位,还必须取决于法律体系整体框架。不过笔者希望,在讨论法律体系架构的过程中,尤其是讨论商法和经济法的过程中,将经济行业法律规范一并纳入讨论范围,因为它在法律规范中所占的数量、在经济运行中所起的作用都不容忽视。
在处理经济行业法律规范与相关部门法的关系时,似乎有一个三难的选择:
第一个选择,将经济行业法律规范整体纳入商法。其中关于商事主体及其权利义务的内容,私法特征明显融入商法理论上没有问题。但是,确认、增加或者减少权利义务内容以及主体条件的规范颁发机关,恐怕在相当长的时期内都是以政府管理机关为主。虽然将来自律组织会发挥更多的作用,但是不可能完全取代行政机关的管理。更为突出的是,行政管理机关依据相关经济行业法律规范,对整个市场和各个经济行业的秩序进行管理,以及国家调控主体的宏观调控,具有更明确的公法特征。
第二个选择,将经济行业法律规范整体纳入经济法。将其作为一个子法,其规范颁发的主体是政府管理机关,内容最多的也是有关秩序管理和监督,商事主体也是关系参与人,收入经济法颇有道理。但是商事主体的私法性还是更多一些,生产经营服务的权利义务应当从属于商事主体。另外,经济行业自律组织发挥的作用越来越突出,目前的一些行政规范将来必然改由自律组织制定并监督执行,行业组织属于商事主体自己的社会组织,也有一定的私法性。
第三个选择,将经济行业法律规范拆分,与经济法、商法结合,有三种拆分方式。第一种,按照私法、公法划分。但是,实际操作中有些规范是很难划得清的,如确认商事主体在某行业的具体权利义务,均由管理机关行政规范或命令确定,并且会随着经济形势经常变动,虽然内容倾向私法,但是形式属于公法。第二种,按照法律关系的主体、权利义务划分。权利义务放在一边不说,将商事主体、消费主体、行政管理机关的职责、宏观调控机构的职权放在一起并不合适。第三种,分为两个层次,一个层次,按法律关系主体、不同权利义务划分,采用总则形式;另一个层次,按行业将规范归并入几个行业于法,下面再按法律关系主体、不同权利义务划分,以汇编形式逐一归类。这种方式,似乎变动过大。