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行政法平衡理论比较研究

  
  (二)提出理论基础(Rationale)研究的核心地位,建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型(Ideal Types):管理论(管理法)、控权论(控权法)、平衡论(平衡法)。与英国公法学家Carol Harlow教授、Richard Rawlings教授的“红灯理论”与“绿灯理论”、Martin Laghlin教授的“规范主义模式”和“功能主义模式”等理想类型研究相比较。控权论与“红灯理论”、“规范主义模式”的理论范畴和现实指向是相同的;但管理论和“绿灯理论”、“功能主义模式”或管制理论(regulatory theory)的社会基础、原则、目的等方面是有区别的。前者主要针对计划经济(管制经济)与政治集权的社会,后者是以市场经济的有效运作为前提,同时,受到西方自由主义和个人主义传统制约的模式。因此,管理论在一定意义上,可视作对后者的研究在空间上的拓展,并完善了功能主义传统中一个极端模式的建构。平衡理论的理想类型研究有两个特点:系统性,即不仅从行政法的性质、目标和功能来划分各种类型,而且较全面地概括了每种类型的理论体系和制度特点。规范性,其他学者对理想类型的描述主要是实证性研究,“红灯”与“绿灯”模式,“规范主义”与“功能主义”模式反映了欧美(尤其是英美)行政法发展的两种传统,但对未来的发展趋势,尚未发展出第三种类型的规范理论;管理理论和控权理论主要是一种实证理论,概括了传统行政法(尤其以英美国家和前苏联为考察对象)发展的两条路径,平衡理论是转换上述传统,带有明确的价值导向的规范理论。这三论的提出为学界对行政法的认知和制度建构提供了一种便利的工具模式,是行政法学研究上一项重要的方法论上的突破。

  
  (三)倡导以“行政权—公民权”的关系为行政法研究的核心问题,从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系,从而使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。尽管现代行政法的制度模式和传统的主流学术思想可溯源到17、18 世纪欧美经典宪政制度确立时期,但行政法学作为一门独立学科的出现则是在19 世纪中叶以后,在中国和英美国家,这一学科史的开端事实上延缓到二十世纪初期。这段短暂的历程和在宪法学、行政学夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘的地位。戴西的规范主义传统和狄骥的功能主义传统正是反映了这种情境,正如韦德(Wade ,H.W.R)所言:“实际上,整个行政法学可视作宪法学的一个分支”,[33]或者如前苏联学者所断言的那样:“行政法学是管理学的一个分支”。[34]以中国而论,现代行政法和行政法学纯粹是(清末民初时期)舶来品,最初的移植迫于内忧外患的时势,后在现代化和民族自强的驱使下转化为自愿的探索,但苏联管理模式的移入最终导致了行政法的式微。因此,现代行政法平衡理论的意义不仅是对传统宪政框架里的控权模式和行政学视野下的管理模式的超越和置换,而且旨在试图确立“行政权—公民权”关系的基础性地位,使行政法学作为一门真正独立的学科奠定新的基础。

  
  (四)在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下,平衡理论的出现为转型发展时期中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。80 年代中期,中国行政法和行政法学正值恢复发展时期,有两种既定的模式可供选择:苏联管理模式,但其有效性已为实践所证伪,失去了时代意义和道德基础;英美传统的控权模式无法契合现代社会发展的需要,也不尽符合中国的政治基础、意识形态和传统文化精神。平衡理论的建立尝试了新的模式,基于国情,反映了现代行政法发展的总趋势,在价值选择上,对行政权和公民权及与此相关的社会多元利益表现了应有的尊重和合理的节制,因此在官方和民间都易于达致普遍认同的合法性,为中国行政法的制度创新削减了来自于官方和传统制度的习惯性阻力。尤其是在行政立法领域,平衡立法目的和公平配置行政机关与相对方权利义务已经成为中国重大行政立法的基本指导方针,正如一位行政法学者所言,“以《行政诉讼法》为起点,……可以肯定地说,1989 年以后行政法基本制度的立法,例如《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》以及拟议中的《行政复议法》、《立法法》都贯穿和体现着行政法的平衡精神。据笔者的体验和了解,从1989 年以来未见各大机关的部门的决策者们在平衡原则上表现出彷徨动摇和犹豫,而是作为创设新制度统一新思想的基础,这也正是中国行政法逐步走向成熟和完善的原因所在。”[35]在行政执法领域,行政指导、行政合同等新的行政方式淡化了传统的权力色彩,行政公开,公民参与机制在拓宽,行政救济制度不断在完善;在司法审查领域,从过去公共利益至上,裁判只有单一结论的传统让位于对法律的尊重和利益衡量方法的普遍运用。平衡理论的发展反映了转型发展时期中国的行政法制度实践,同时作为重要的学术力量为制度的创新和法治政府、法治社会的建设提供了重要的思想资源。

  
  四、代结语:建立平衡理论实证基础的可能性及其途径

  
  尽管本文的研究为进一步理解平衡理论存在的合法性及其重要意义提供了新的素材和思路。但如果忽视了对该理论实证基础的关注,平衡理论的价值建构就无异于在沙滩上作画。现在断言平衡理论业已发展为一套成熟的理论体系或行政法学界的主流学说仍为时过早,这并非因为各种争鸣和质疑而难以达成共识的缘故,而是学者对平衡理论实证基础的论证尚存在致命的逻辑弱点。遗憾的是,国内学界近年的争论未曾把握这个关键问题。[36]显然,学术地位和制度意义基于现代行政法平衡理论还隐含着一个内在的要求,即这种理论不仅提供了一种值得认可的价值判断和法律秩序,同时它必须具有可操作性。这意味着,平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础,旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候,平衡理论正面临着一种现实的挑战:担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体,这些机关都由一个个具体的个人组成,他们都有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点,能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意,并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题,博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。因此,平衡理论能否进一步借鉴相关学科的资源及分析方法,并由此建立一种实证基础,这无疑是今后这一理论自身不断臻于完善的关键所在。我认为,要使这些知识和方法清晰地运用于平衡理论,运用社会科学中通行的分类模式,区分规范性平衡理论和实证性平衡理论具有特别重要的意义。前者旨在回答行政法应该做什么,不应该做什么之类的问题,着重于“该不该平衡”的讨论。后者旨在回答行政法的制度设计和运作“是不是平衡的”以及“能不能平衡”的问题。这两类平衡的重点及研究规则是不同的,规范性平衡理论带有伦理解释色彩,只能深究到行政法中基本的价值判断为止,它面临的挑战是要在公认的假设之上发展出表述和实现行政法价值观的命题,如现代法应该是平衡行政权与公民权的法。对规范性平衡理论,主要研究两个问题:行政法应该平衡的基本价值要素有哪些?这些价值要素有没有效用函数的大小及偏好序列之分?如公共利益与个人利益,根据什么标准排序及应该如何平衡。实证性平衡理论的研究重点是能否通过某种一致性行为动机假设发展出用于解释和预测行政法的制度设计及其运作“是不是平衡”的以及“能不能平衡”的问题。根据平衡理论的一个核心观念:行政权与公民权都需要激励和制约,不受制约的行政权和公民权都可能被滥用。可推知,平衡理论的基本行为假设接受了经济学的解释,人是关心个人利益的,是理性的,并且是效用最大化的追求者;或麦迪逊式的“人非天使、也非魔鬼”的人性假设。但平衡论在行政立法、执法及司法审查中具体论述“如何平衡”的实证问题时事实上隐含着一个非人格化的全知全能、尽善尽美的观察者和裁决者:[37]它能洞察一切,通过综合分析和公正考虑种种因素,从而公平地配置行政权与公民权、公共利益与个人利益……从而,该论证过程破坏了行为动机的一致性假设规则,在逻辑上导致了用“应然性”去论证“应然性”的同义反复的伪命题。这种双重的行为动机假设使实证性平衡理论在解释与预测行政法制度设计及其运作“是不是平衡”和“能不能平衡”问题上均陷入了二难选择。这个难题若能解决,平衡理论的完善就剩下枝节问题了。[38]


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