关于英美行政法传统,最近美国印第安那大学的Alfred C.Aman教授作了总结性的研究。[20]他认为,行政法的发展历程可划分为三个阶段,相应地,有三种行政法模式。第一阶段是自由放任时期(laissez–faire era),主要是19 世纪和20 世纪初期,国家职能是有限的,消极的,行政法的主导理论即为“红灯理论”(red light theories),其功能被界定为以司法审查为中心对行政权力的控制,旨在最大限度地保护公民个人权利免遭权力的侵蚀。第二阶段是管制时期(regulatory era)自新政(New Deal)到70 年代末,行政法的理论基础是国家干预主义(the rationales of a more interventionist state),在制度安排上即为管理的或功能主义(regulatory & functional)的行政法模式。第三阶段是自80 年代以来的全球时代(global era),与此相应的,即为“全球化时代的行政法”,其发展方向是“市场导向型”(Market–oriented Mode)行政法模式和学术思想的重构(超越自由放任时期的“控权”型行政法模式和自新政以来的“管制”型行政法模式)。这一模式的显著特点是公法私法走向新的融合(尤其是行政法私法化),放松管制(deregulation),注重成本—效益分析(cost–benefit analysis),广泛运用市场导向型行政方法替代过去的“命令—控制”规则(Command–Control),降低管理预算,将传统公共行政的部分职能授予或委托给私有部门(private sector)按照市场规则行使等等。新的行政法模式旨在通过打破传统的公私法界别,缓和公权与私权的紧张对峙,平衡社会混合的多元利益,从而创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
二、中国行政法平衡理论的发展及其主要思想
(一)理论背景 学术史的研究资料尽管表明,平衡思想在欧美行政法学术传统中渊远流长。但第一次明确提出“现代行政法的理论基础是平衡论”这一命题以及将之初步发展为一种系统的行政法理论却出于中国行政法学者的努力。关于中西平衡思想的传承关系的阐述,学界殊少涉及。但该理论的奠基者,北京大学罗豪才教授并不否认这种传承关系,他认为,西方学界是存在这种平衡思想的,但直到目前为止,欧美学者关于平衡思想的研究仍主要集中在对行政法的本质、目的、功能等价值判断上,而尚未真正以此作为行政法的理论基础贯穿行政法关系的始终,并通过对传统行政法概念框架、基本原理和学科体系的更新来构建一个系统的理论,这种情境为中国行政法平衡理论的发展提供了契机和学术资源。然而,在分析平衡理论最初形成于中国的种种原因中,罗豪才教授主要强调了中国转型发展时期政治、经济体制改革的地方性知识和经验(广义的制度资源)以及自由、宽容的行政法学术气氛的意义。70 年代末,尤其是80 年代中期以来,中国以经济体制改革为契机推动了对传统社会的变革,这种变革有两方面的意涵:一是对有几千年历史的封建旧传统的转型,其显著的政治特点是等级制、官本位、人治观念;二是对计划经济体制和权力高度集中的政治体制这一新传统的转型。这两种变革的一个核心矛盾都集中在官民关系、政府权力与公民权利及与此相关的公共利益和个人利益的关系上。变革的方向为行政法关于“行政权—公民权”关系这一学科的基础性问题的研究提供了一种范式。中国传统的行政法管理论同国家垄断经济或计划经济体制相适应,而控权论则是同西方传统的自由市场经济体制相适应的,现代行政法的平衡理论是宏观调控和市场相结合(发达国家的国家干预主义和发展中国家的政府主导型市场经济)的平衡机制的反映。平衡理论的发展正是反映了这一现实需要。在通过政治、经济体制改革转向市场经济和法治社会的进程中,如何协调新出现的社会多元利益是一切改革最终关注的核心问题,而行政权与公民权的关系无疑是公共利益和个人利益关系在行政法上的体现。据罗豪才教授介绍,邓小平同志关于权利义务关系是各种利益的相互关系在法律上表现的论断,以及“我们必须按照统筹兼顾原则来调节各种利益的相互关系”的主张,对行政法基础理论的研究及平衡理论的提出具有指导意义。具体到行政法领域,基于现代行政法所处的法治社会背景中多元利益的并存与冲突,公共权力运作与公民个人权利行使的对峙与互相依赖等现实,行政法在调整这些关系的过程中,应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与个案公正、对行政权的保障与制约等关系之间的平衡,而不是走向任何一个极端。相应地,一些重要的行政法律的制度设置开始注重体现行政权与公民权的平衡精神。以被称为我国行政法里程碑的《
行政诉讼法》为例,一位行政法学者指出:“如果说中国有意识地系统发展行政法始于1986 年的话,那么经过自1986 年到1989年的深入研究讨论,1989 年颁布的《
中华人民共和国行政诉讼法》则是在法律上确认平衡论的标志。……中国行政法所要求的平衡,是源于立法并贯穿于法律创制、实施和监督整个法制发展过程之中的深刻的利益平衡。”[21]据悉,这种平衡的建构思维承袭了中华传统文化的中庸、平和精神和借鉴了跨学科的分析框架,特别是综合了新古典主义经济学(以自由竞争和完全出清为前提)的均衡分析和主流经济学(凯恩斯的国家干预主义)的非均衡分析法,以及法律的经济分析方法(主要是成本—效益分析)。政治、经济体制改革和“解放思想、实事求是”的思想路线助成了较为自由、宽松的学术环境,从而,使学者对传统行政法学术思想的批判和创新成为可能,学者们日益深刻地体认到,对我们这个时代诸多迫切的行政法问题的回答,最终须取决于对一些根本问题的认识,由此引发了80、90 年代中国学界关于行政法理论基础的争鸣。当时,有关学术争鸣主要围绕着“行政法是控制政府权力的法”和“行政法是加强和保障政府行政管理的法”这两个核心观念展开,持前一种观念的是移植自由主义经济时期的行政法理论,受英美传统行政法观念影响较深,而持后一种观念的则未摆脱前苏联管理法模式的影响,然而,前者与当今欧美世界行政法的发展方向和学术建构不相吻合,而后者显然已不适应中国改革开放的形势和现代社会发展的需要。在平衡论者看来,这种特殊的情境并不构成中国行政法学的两难选择,恰好相反,它为一种本土的、同时也是世界性的学术思想的发展提供了广阔的知识背景和历史机遇。
(二)发展历程 中国行政法平衡理论的发展经历了初期的酝酿(80 年代中期至1992年)、理论的提出(1993年)和作为一种系统理论的前期发展阶段与学派的初步形成(1994—1999年)三个阶段。1993年初,罗豪才教授和他的学生在《中国法学》上撰文正式提出“现代行政法理论基础——平衡论”这一核心命题。[22]在这篇自发表以来一直受到学界广泛关注和争鸣的论文中,作者主要论述了两个问题: (1)行政法的历史发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。[23]古代行政法是强调行政机关管理、不重视公民权利的“管理法”,其理论基础是“管理论”。近代行政法则是强调保障公民权利、尽可能限制行政机关管理的“控权法”,其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上应是追求行政机关与相对一方权利义务总体平衡的“平衡法”,其理论基础应是“平衡论”; (2)在行政机关与相对一方的权利义务关系中,特定地或局部地看,总是存在着不对等和不平衡,但这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。权利义务的总体平衡,表现为行政机关与相对一方法律地位的平等,也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的平衡。[24]平衡理论提出后,中国行政法学界以此为契机再次掀起理论基础研究的思潮并展开了自由宽容的学术讨论,应松年教授指出“进入90 年代以后,罗豪才教授的‘平衡论’引起强烈反响,行政法学者纷纷开始对行政法的一些根本性问题进行思考,对过去的学科基础理论问题的研究进行反省,并著文立语,提出了一些其他观点,如‘服务论’、‘公共权力论’、‘公共利益论’、‘均衡论’等等。应该说,关于行政法基础理论的讨论如此热烈,实是这门学科得以重大发展的良好契机。”[25]皮纯协教授和冯军博士认为,“在以罗教授为主要代表的一批学者的不懈倡导和推动下,‘平衡论’很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说。‘平衡论’现有的影响力已足以使涉足我国行政法理论基础领域的研究人员很难将‘平衡论’搁在一边置之不理,对‘平衡论’作出必要的分析和评价”。[26]近年较重要的学术进展,可概括为:1994 年,以行政处罚作为一个重要的制度个案,运用平衡理论系统地研究了在处罚的创设、实施和救济三个阶段行政权与公民权冲突和平衡的状态和制度设置方案,为正在起草和论证过程中的《
行政处罚法》(1996 年3 月公布)提供了平衡的建构范式。[27]1995 年,修正和系统阐述了管理法(管理论)、控权法(控权论)和平衡法(平衡论)等三个“理想类型”的研究框架,在行政法的价值导向、行政法概念、行政法调整对象、行政法基本原则、行政法责任、行政法体系和学科建构思路等重要的理论问题上,更新了传统行政法学的基础概念、基础理论,建立了“平衡”的“对峙”视角; [28]1996 年,界定了“平衡”及“平衡论”范畴,提出两类行政法律制度的平衡建构方案,拓展了行政法关系的论述,促进了行政法学科体系的平衡建构;[29] 1997 年,就建设法治社会的过程中如何加强行政法制建设系统地提出了“平衡理论”的参考性意见,平衡理论研究论集发表;[30] 1998 年,深入论述行政权与行政相对方权利的平衡关系的基础性地位,第一次较全面地探讨了平衡论的两个对立模式——控权理论和管理理论,发表了三篇关于平衡理论的专题博士论文,在下列四个方面系统地总结和较深入地推进了平衡理论的研究:在研究方法上,进一步完善了“理想类型”的研究框架,对管理论、控权论的历史渊源、理论范畴、制度建构及其历史地位、现实意义作了较全面的研究;在理论背景研究上,通过深入考察现代行政法的国家基础、现代行政机关与公民的权利义务关系,世界行政法的制度变迁方向,初步论证了确立平衡理论的客观基础;系统阐述了平衡理论的范畴;在操作层面上,就行政法利益衡量方法在立法、执法、司法审查中的具体运用和行政法的平衡机制提出建设性的构想和建议。[31]近年来,平衡论者并在行政立法、行政处罚、行政程序、行政指导、司法审查等具体的行政法制度和立法方面探讨了平衡理论的应用性问题。至此,根据通行的学术评价指标,就一种理论的思想独创性、研究视角的特殊性、著述的系统性、学界参与的广泛性和对现实的影响力而论,我以为,平衡理论已经发展为一套独立的理论体系,并初步形成了一个学派。[32]