第一阶段是本世纪初到二战前,行政法迅速发展,关于这一部门法在盎格鲁—美利坚(Anglo–American)法治传统中的合法性地位、理论基础及其发展方向等根本问题,学者围绕戴西传统和新兴的功能主义思潮(在美国表现为以促进效率和公共利益为名的新公共行政运动)展开了激烈的争论。一批著名的英美行政法学创建者,包括韦德(E.C.S.Wade)、古德诺(Frank Goodnow)、弗莱恩特(Ernst Freund)、弗兰克(Jerome Frank)、庞德(Roscoe Pound)等,认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化(the modernisation of traditional administrative law theory),未来的行政法发展应当转移以司法为中心(Court–Centered)的传统法治观念,但要避免陷入另一个极端——官僚支配(bureau–ridden)模式。就行政法的目的和功能而言,它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义(balance between individualism and socialism ,戴西认为这一时期行政法在英国的发展是社会主义取代个人主义传统的征象)之间维持一种合理的平衡(a reasonable balance)。[⑩]与此同时,英国在“新专制主义”的压力下主持的部长权力调查委员会(1932)及战后行政裁判所和调查法委员会(1957)都主张行政法应有大的发展,但对行政权要施以民主的控制,并认为行政法的目的是在公共利益和个人利益之间实现恰当的平衡(the proper balance between public and private interest)。[11]然而,客观地说,这一时期的平衡思想并未沿着既定的方向发展下去而成为一种理论或主流传统,一个重要的原因是30、40 年代“行政专横”(庞德语,administrative absolutism)的现实使得当初提出平衡思想的学者也部分地改变了立场,甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式。
第二阶段是70 年代。民权运动(后期)、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家,公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化,传统的行政法模式的有效性和合法性再次受到学界的关注,平衡思想由此得以复兴和发展。其中,哈佛大学Richard B.Stewart教授的研究有了突破性的发展,在《美国行政法的创新》[12]一文中,他试图系统地研究一个取代传统行政法模式(the traditional mode,控权模式)的“利益代表模式”(Interest Representation model)。Stewart教授首先分析了美国传统行政法模式的特点及其缺陷,他认为,传统模式旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法的限度内行使,禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯,以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极的工具(negative instrument),看不到政府“积极的一面”(the affirmative side),即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益,并能增进这些利益。另外,传统模式注重对权利的消极保护,而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。因此,传统模式对政府和公民都缺乏激励。无法适应现代社会发展的需要。美国行政法进入转型和创新时期,关键是如何重新界定行政法的作用和调整对行政自由裁量权的态度。当时,有多种替代传统模式的方案,但“利益代表模式”(联邦法官们的主流意见)最富建设性。Stewart教授认为,现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力和私人自治”这二维关系,而发展为一种多种相关利益(affected multipolar interests)冲突和共存的多元关系,如政府在环境保护行为中决定是否给某个能源企业发放许可证的行为就涉及到包括居民在内的多方环境利益。行政法的目标应该通过多种有效的机制设置,扩大相关利益的参与机会并在各种冲突的价值和利益间保持平衡(balance among competing values and interests),为实现这一目标,行政法应该更多地考虑保护相对较弱的一方的利益(comparatively ill–organized interests),以抗衡(counterbalance)地位较强的行政机关及其对有组织的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授认为,在这一新视野下,行政法的一些重要制度要进行相应的改革,“解决行政程序问题的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会;行政实体政策的核心是根据各种具体环境,在这些相关利益中进行公平的调节(equitable accommodations);司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”Stewart教授对“利益代表模式”作出了深入而富建设性的研究,但最终没有发展为一种系统的理论。
第三阶段,80 年代以来,英美行政法学界进入学科反思及重构时期,学者的努力,旨在探究现代行政法得以独立存在和发展的理论基础,并由此促使新的学术传统的形成以契合现代社会发展的需要。这些研究主要是从下列几方面展开的:第一,把行政法的理论基础置于整个政治社会背景,尤其是变革传统社会的情境下进行考察。如,P.P.Craig 指出:关于行政法的性质、目的等理论基础(Rationale)的探究只有进一步研究了我们这个社会的结构方式、互动关系及其政治理论背景后才会有准确而透彻的理解。[13]第二,建立了“规范主义模式”、“功能主义模式”、“红灯理论”、“绿灯理论”等理想类型(Ideal Types)的分析框架,对传统行政法理论模式的划分获得了普遍的认同,新的理论基础的探索得以建立在一个最低限度的共识上。第三,从行政法功能与目的的视角揭示了传统模式关于效率与公正、公共利益与个人利益的制度设计的紧张对峙与内在的不对称性,并进一步阐明传统模式由于对政府和公民都缺乏有效的激励和约束机制而难以回应传统社会的转型。第四,超越和置换两种传统的行政法理论模式,遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。Carol Harlow 和Richard Rawlings 指出,传统行政法学的红灯理论模式(自戴西以来,视行政法为控制行政权保护个人自由的法的一种学术传统)和绿灯理论模式(把行政法视作授予和尊重积极行政的权力,旨在提高行政效率,有效提供社会服务和增进公共福利并对严格的司法审查中心主义提出疑问和节制的一种学术传统)都难以契合现代社会发展的要求,持中立场(the middle ground)才是明智的选择并且更易达致认同。如何在行政利益(中央政府、地方政府或特别机构)和公民利益的冲突中维持公正的平衡(a fair balance)应该成为行政法的主要功能,如何实现兼顾效率与公正的人道主义行政(a humane administration)应该是行政官员和行政法学家共同关注的目标。[14]Martin Loughlin 认为传统的功能主义模式和规范主义模式都未能为我们现时代的经验和法律现象提供正确的解释,新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合,走“中间道路”,即可以通过抛弃法律工具主义和实证主义观念,公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。[15]Kenneth F.Warren 从社会契约理论的视角论述了政府和公民的权利义务的平等关系,指出行政法如何从强调“正当程序”的传统转移到行政法面临复杂而持久的政治困境时,如何使行政机构的公共政策有效地平衡个人利益和社会利益,即行政法的目标和对公共行政的挑战是平衡社会利益与个人利益(Balancing Societal and Individual Rights)。[16]Lief H.Carter 和Christine B.Harrington 强调了行政法对公共行政的赋权与控权的平衡功能,“行政法,并不限于对政府权力的控制,而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使,因此,当我们描述行政法的时候,请注意这个法律体系的调节方式,包括授予、尊重政府权力和限制行政自由裁量权这两个同等重要的方面。”并对“行政法的核心功能是平衡”这一命题提出了建设性的商榷意见,论者认为,只有清晰地界定公正、效率、公共利益、个人利益等平衡要素的内涵及偏好序列之后,“平衡”才具有可操作的实质意义。[17]P.P.Craig 从行政机关和公民(包括私人团体)权利义务关系探讨了平衡的法律机制设置问题。他认为,行政法对行政机关、公民和私人组织两方都要同等地授权和予以制约(both empowers and constrains),但这种平衡的机制设置既涉及激励问题,也是一个重要的信息问题,只有满足“激励相容”的原则,平衡机制的实现才是可能的,为此,他讨论了公共选择和机制设置理论的相关问题。[18]此外,有些公法学家试图从现行的立法和传统的理论模式中挖掘“平衡”的基础。[19]