首先,如前所述,即使刑法分则在规定了奸淫幼女罪之后,另规定了嫖宿幼女罪,也不意味着刑法已经完全将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中独立出来了。事实上,不管刑法是否规定嫖宿幼女罪,奸淫幼女罪的构成要件并不会发生变化。其次,上述观点实际上彻底否认了法条竞合现象。法条竞合现象中最普遍的现象是特别关系,即刑法在普通法条之外另设立特别法条,由于符合特别法条的行为完全符合了普通法条,所以刑法上有特别法条优于普通法条的处理原则。例如,刑法分则在普通诈骗罪之外,另特别规定了金融诈骗罪与合同诈骗罪,没有人认为金融诈骗罪与合同诈骗罪不再符合普通诈骗罪的构成要件,相反认为金融诈骗行为与合同诈骗行为,同时触犯了特别法条与普通法条,并进一步主张以特别法条论处。最后,既然嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件,就不能以刑法特别规定了嫖宿幼女罪为由,否认对嫖宿幼女的行为以奸淫幼女罪论处。因为犯罪构成具有个别化机能,行为实现的犯罪构成不同,成立的犯罪就不同。但一个行为完全可能同时符合两个犯罪构成,在这种情况下,需要根据相关规则对案件作出妥当的处理。在嫖宿幼女的行为同时符合了两个犯罪构成的情况下,不能简单地认为对嫖宿幼女的行为只能以嫖宿幼女罪论处。
人们之所以习惯于认为嫖宿幼女行为已经不再符合奸淫幼女罪的构成要件,一个很重要的原因在于动辄使犯罪之间形成对立关系。倘若刑法分则总共规定了500个具体犯罪,人们便希望划出560个方格,每个方格里装一个犯罪,从而使每个犯罪与其他犯罪之间都有明确具体的界限。不可否认,的确有的犯罪之间(如盗窃罪与诈骗罪)是一种对立关系,某个行为不可能同时触犯两个罪名。然而,大部分犯罪之间都不是对立关系,而是中立关系、包容关系。事实上,硬性划分此罪与彼罪之间的界限的做法,并不可取。
例如,刑法理论在论述故意伤害罪的构成要件时,一般会指出,故意伤害罪的成立不需要出于特定动机。言下之意,出于任何动机故意伤害他人的,都成立故意伤害罪。可是,当实践中发生了行为人随意殴打他人致人轻伤的案件时,刑法理论为了说明随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限,便会说:“寻衅滋事罪出于流氓动机,而故意伤害罪并非出于流氓动机。”亦即,如果行为人出于流氓动机,便不成立故意伤害罪,仅成立寻衅滋事罪。{2}这便存在以下问题:(1)既然成立故意伤害罪并不要求出于特定动机,那就表明,出于任何动机故意伤害他人的,都不能排除在故意伤害罪之外。可是,为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时,要把出于流氓动机的故意伤害排除在故意伤害罪之外呢?(2)即使基于可以理解的动机(如激愤)故意伤害他人的,也能成立故意伤害罪,为什么基于流氓动机的故意伤害行为,反而不成立故意伤害罪呢?(3)主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为,如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的,不能认定为寻衅滋事罪,而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。{3}这表明,故意杀人、故意伤害(重伤)罪,也是可以出于流氓动机的。可是,为什么同属于故意伤害罪中的故意轻伤,不能出于流氓动机,而故意造成重伤因而构成故意伤害罪的,却又可以出于流氓动机呢?之所以出现这些难以甚至不能回答的问题,显然是因为刑法理论与司法实践所提出的作为区分标准的“流氓动机”,缺乏法律根据。事实上,随意殴打他人情节恶劣,导致他人轻伤或者重伤的,同时触犯了寻衅滋事罪与故意伤害罪,二者之间不是界限问题,而是竞合问题。