那么,刑法在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪,是否意味着嫖宿幼女的行为不符合奸淫幼女罪的构成要件呢?答案是否定的。
奸淫幼女罪,是指与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟,缺乏辨别是非的能力,不理解性行为的后果与意义,也没有抗拒能力,因此,不论行为人采用什么手段,也不问幼女是否愿意,只要与幼女发生性交,就侵害了其性的决定权,成立奸淫幼女罪。奸淫幼女罪的成立,以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。
既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的,既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交,那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。首先,奸淫幼女罪的对象仅限于幼女,至于幼女的性格、品质如何,并不影响奸淫幼女罪的成立;换言之,卖淫幼女并没有被排除在奸淫幼女罪的对象之外。其次,与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性的自主权(因为幼女的同意无效),客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件,具备奸淫幼女罪的违法性。再次,嫖宿幼女罪的成立以明知对方为不满十四周岁的幼女为前提,所以,嫖宿幼女时,行为人已经明知自己是在与不满十四周岁的幼女发生性交,因而具备了奸淫幼女罪的故意。既然如此,就完全可以得出如下结论:嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女罪的构成要件。
正是因为嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件,人们才认为刑法规定嫖宿幼女罪是多余的,因而是可以取消的,事实上在现行刑法颁布之前,对嫖宿幼女的行为就是以奸淫幼女罪论处的。那么,现行刑法为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪,而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢?本文的回答是:在幼女已经处于卖淫状态时,嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮,对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长,因而导致行为造成的结果会更严重;又由于幼女已经处于卖淫状态,导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大,为了实现一般预防的效果,刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。
虽然从构成要件上进行分析的结论是,嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件。但人们习惯于认为,既然刑法在规定了奸淫幼女罪之后,另规定了嫖宿幼女罪,就表明刑法已经将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来了,因此嫖宿幼女的行为不再符合奸淫幼女罪的构成要件,对嫖宿幼女的行为不能再以奸淫幼女罪论处。本文不赞成这种观点。