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阅读英美行政法的学术传统

  
  斯图尔特把问题简明化了,未尽反映行政法传统的全貌。弗鲁克(Gerald E.Frug,哈佛教授)在《美国法律中的官僚主义观念》(1984)[44]一文中划分了四种行政法模式,——每种模式都为官僚制的合法化(bureaucratic legitimation)论证提供了理论基础。第一种为“形式主义模式”(the formalist mode)。该模式视行政官僚机构为执行立法者(或其委托人)意志的机制,并能严格地置于后者的控制之下。官僚制是现代文明所内含的维持法律、经济和技术理性的必要条件或者组织手段。官僚权力不具有威胁性(unthreatening),因为官僚机构不过是一种在授权者的控制之下达至法律与政策目标的客观性工具。这一模式奠定于19世纪末20世纪初期,它源自两种思想传统:一为韦伯的行政官僚制理论;二为戴西的“议会主权”与“法治”思想。形式主义模式尤其反映了英国经典行政法传统(the classic tradition of English administrative law),它强调对官僚机构的外部控制(重点是司法审查),警惕和排拒行政自由裁量权。第二种为与罗斯福“新政”相联系的“专业技能模式”(the expertise mode)。该模式认识到,行政自由裁量权的广泛存在是客观存在的,也是必要的。因为由行政专家(experts)行使的自由裁量权为有效执行法律和政策发挥了应有的创造性和灵活性,同时,由于行政专业性(professionalism)又进一步限制了行政官僚权力的范围,确保合理空间内的个人自治。自由裁量权和专业性的存在使立法和司法部门对官僚机构的外部控制事实上殊少能奏效。该模式有时被描述成“工具主义模式”,因为行政法被视为由行政官僚运用其专业知识贯彻其政策的一种工具(instrument)。第三种为“司法审查模式”(judicial review mode),是对“专业技能模式”过分推崇的一种勘正。该模式认为法院对官僚行为的合法性审查是必要的,但要保持合理的节制,然而行政科层制内部控制和选民的监督还是最重要的。只有充分实行法治,行政官僚制的威胁性才可能被消除。Felix Frankfurter,Lon Fuller,Louis Jaffe,Kenneth C.Davis等法学家支持这一模式。第四种为发端于60、70年代的“市场/多元主义模式”(market/pluralist mode),斯图尔特对行政法的分析即属于这一模式。它的思想资源主要是芝加哥学派(Chicago School)对公法和公共行政的经济分析,以及弗吉尼亚学派(Virginia School)的公共选择理论。该模式批评“司法审查模式”的有效性和可信性,认为只有多元分散的利益集团和市场的力量事实上在对官僚行为施以有效的约束,并为人们表达自己对官僚应当何为的合法性期待提供种种可能的机制。

  
  弗鲁克指出,这四种行政法模式仅仅是“理想类型”的划分,不是严格历史时期上的分类,各种模式的关系并非非此即彼的,而是相互补充,共同构成美国行政法的理论基础。我认为,如果换用一种分类标准,即以“行政自由裁量权及其控制模式”代替“官僚制合法化模式”,上述四种模式可合并为两类:一是形式主义模式、司法审查模式、市场/多元主义模式共同构成行政法的大传统:主张拒斥或抑制行政自由裁量权,强调以司法审查为中心,包括议会监督、利益集团和选民大众监督等外部控制机制。二是“专业技能模式”,主张以行政为中心,尊重行政自由裁量权,强调“行政自治”与内部控制,这是一种“工具主义”或“功能主义”导向的行政法传统。综观两大传统,前者无疑在美国行政法历史上可称得上主流传统。从这点上看,弗鲁克与斯图尔特的研究并无根本区别。

  
  同年,伦敦经济政治学院哈洛和罗林斯在《法律与行政》[45](1984)一书中提出了著名的“红灯理论”(red light theories)和“绿灯理论”(green light theories)。作者以“法律与行政”的关系为中心,对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”(brake),即控制行政自由裁量权,而绿灯理论是让行政踩“加速器”(step on the accelerator),一路放行,即法律授予并尊重行政自由裁量权。[46]作者指出:“在每一种行政法理论的背后都存在一种国家理论。”[47]

  
  在形式主义传统(the formalist tradition)的背后,我们常常洞见对一种最小限度的国家(小政府)的偏好。因此人们毫不惊奇地发现,许多行政法学者相信,行政法的主要功能应当是控制政府任何形式的越权行为,并使之从属法律,尤其是司法审查的控制。正是这种行政法观念,我们称之为“红灯理论”。[48]

  
  作者认为,这种理论代表了英国行政法学的经典传统,它的思想源于“平衡宪法”和戴西的著作,韦德(H.W.R.Wade)是集大成者。韦德认为:“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法,无论如何,这是行政法的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使,防止政府滥用权力,保护公民。”[49]为实现这一目的,行政法的制度设计要确保行政权力(具有侵犯公民个人权利的能力和偏好)服从议会的政治监督和司法审查的法律(尤指普通法)控制。作者接着指出:

  
  另一种传统(alternative tradition),我们称为“绿灯理论”。在运用这个术语时,并不意味着我们认为绿灯理论赞成政府可以作出不受限制的或专断的行为。……红灯理论注重“平衡宪法”模式,而绿灯理论发现“政府模式”(mode of government)更切合于行政法;红灯理论赞成对行政权的司法控制,而绿灯理论者大多寄希望于政治(控制)程序。……红灯理论与实证主义和形式主义(positivism and formalism)紧密相连,而我们发现许多绿灯理论者支持现实主义者(realist)和功能主义法学(functionalist jurisprudence)。[50]

  
  作者认为,绿灯理论主要是20、30年代的舶来品,主要受法国狄骥功能主义思想(特别是公务理论)的影响。拉斯基、罗布逊和詹宁斯等人由此系统地发展出足以挑战和抗衡戴西传统的功能主义学派,并在此后一直发挥重大的影响。而相对于美国而言,由于受到早期本土的现实主义法学和社会学法学的影响,功能主义传统在美国影响更深,法律同政治与行政之间的隔阂并不算深。[51]

  
  1997年,《法律与行政》第二版问世。作者又提出了第三种“非主流”理论——“黄灯理论”(amber light theory)。主要是80年代以来一批法学家的主张,他们指责传统公法理论“两极分化”的现状,认为“走中间道路”(the middle ground)更可取。即在行政法的目的或功能上,强调在以个人利益和行政(公共)利益为中心的多种利益间保持公正的平衡(a fair balance);在行政法的手段上,主张运用法院内外的多种解决办法建立行政自由裁量权的激励和约束机制。这种行政法观念的转变已得到了越来越多人的支持。但它面临的难题是:是否可能建立一套制度,以便能够在规则约束与自由裁量之间、多元分散的利益之间发现“平衡点”,并达至一种良好的平衡(a good balance)?[52]在过去的一篇论文中,我也谈过类似的观点,即平衡理论作为一种规范理论(主要是价值理论)具有重大的理论价值和实践意义,但该理论模式在规范研究和实证研究上,均存在许多亟需解答的重大问题。[53]

  
  1992年,曼彻斯特大学洛克林(Martin Loughlin)教授在《公法与政治理论》[54]这部专门研究公法学术传统的名著中,明确划分并首次系统研究了“规范主义模式”(Normativism Style)和“功能主义模式”(Functionalism Style)两种传统。其中前者又可细分为“保守的规范主义”(相当于“红灯理论”)[55]和“自由的规范主义”。一曰偏重传统,主要关注个体化组织的权威及其观念在社会秩序演进中的稳定性问题;一曰很少虑及过去,专注于建立在个人自治前提下的自由发展问题。这种区分并不重要,在英美传统,“保守主义”要“保”的就是经典自由主义,或哈耶克所谓“真正个人主义”基础上的自由主义,“自由的规范主义”与此一脉相承。该书涉入研究的“公法领域”(特指宪法行政法领域)及其主题是以廿世纪行政法的发展和占主导地位为背景的,因此,这种划分尤其切合于对行政法学术传统的理解。作者详细阐述了两种模式的特征、基础、发展过程、面临的挑战及其前景等问题(参见表1)。作者指出:

  
  公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念,强调法律的裁判和控制功能,及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自治体”的理想。与此相反,功能主义模式视法律为政府的工具,它的核心放在法律的管制和促进功能上,以便于达到既定的目的,并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。[56]

  
  规范主义模式的思想基础是保守主义和自由主义的政治意识形态,而功能主义模式的根基是社会实证主义(Sociological Positivism)、社会进化理论(Evolutionary Social Theory)和实用主义哲学。

  
  作者将戴西和狄骥的思想分别作为两种经典传统来作比较描述,并指出,两者的分歧从根本上说并非基于行政法的目的的差别,他们的理论都是“个人主义”导向的,不同的是关于实现个人权利应当诉诸何种途径和手段问题。纵观英国公法学术传统,以戴西为代表的“保守的规范主义模式”是公法的主流传统。但时至今日,两种模式都未尽适应现代公法发展的需要,它们都无法充分地描述和解释我们时代面临的法律现象。洛克林教授最后提出“新功能主义”思想。核心思想是抛弃法律工具主义和纯粹实证主义观念,公开承认法律的规范性价值而重新改造功能主义传统。

  
  后来,作者在《公法学研究进路》(1995)一文中继续深化了上述观点。[57]

  
  如果说“红灯理论”和“绿灯理论”在80年代引起了广泛的关注,那么“规范主义传统”和“功能主义传统”的划分则在90年代获得了普遍的认同。《法律与行政》(第二版)大量接受和阐述洛克林的理论——红灯理论就是戴西式的“保守的规范主义”,而绿灯理论的现实指向和理论概括与“功能主义传统”是相当一致的。洛克林的理论构思显然也从《法律与行政》(第一版)中吸收了思想资源。如果再上溯到30年代的研究,就更有“似曾相识燕归来”的感觉了。但由于后来的研究不是基于学科形成初期的时代背景,而是回顾和反思百年的经验与教训,因此理论的丰富性在广度和深度上,以及在可验证的标准上都明显高于前人的水准。

  
  表1:行政法规范主义模式与功能主义模式比较。

  

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  


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理想类型

  
比较内容

  
规范主义模式

  
(红灯理论)

  
功能主义模式

  
(绿灯理论)

  
行政法的概念

  
控制政府权力的法

  
有关行政的法,决定行政机关的组织、权力和职责

  
行政法的价值

  
权利、自由、正义、安全
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