2005年,在美国俄克拉荷马州发生了Green诉Konawa学区案[19]。该案中,Green是一位四年级的学生,到Konawa田径场参加田径运动会,在Green完成他的个人比赛项目后,老师让他到田径场外的一个架子上坐着,等其他同学完成比赛。Green和另外三名同学来到架子前,并爬到架子的最高层,其中一名很胖的同学(体重在200磅以上),斜靠在架子顶端的后边缘上,结果导致架子倒塌,Green掉到地上受伤,Green的父亲以学区为被告提起诉讼。原告声称,学校对不安全的架子以及没有妥善的监管孩子负有过错。学校辩称,伤害事故发生在运动会期间,并且是在操场上,学校对伤害事故应适用政府免责权。法院认为,Green当时没有参加比赛,架子不是运动会适用的器材。同时认为,一名200磅的人就能使架子倒塌,说明架子是危险的。因此不适用政府免责权抗辩。法院进一步指出,政府免责权的目的是禁止一些基于运动竞赛的风险对学校提起诉讼,本案中,架子倒塌的风险不属于竞赛的风险。
4.2. 共同过失
共同过失(contributory negligence)是学区、学校及教师侵权抗辩的另一理由。这一抗辩的理由是体育运动的参加者具有一定的风险识别能力、掌握一定的运动技术和体育运动经验,这些因素足以使受害人具有预见体育运动固有风险的能力,包括来自对手的潜在危险。所以这一抗辩理由主要适用于受害人是具有一定运动经历和运动知识的学生,在他们参加体育运动时发生损害的情形。
赛场上行为的速度使得原告能够用来观察他所处的状态的时间大为减少,因此,就缩小了他采取逃避措施避免该事故或者减少遭受损失的程度的机会。[20]因此,主张共同过失抗辩是符合体育运动实际的。
那么司法实践中,如何考察学生是否具备足够的知识和能力呢?针对未成年的中、小学学生,法院在作出侵权是否成立的判决前,必须注意其年龄、成熟度、智力与先前的运动经验。年龄为首要的考虑因素。基本上,法院的态度为:(1)7岁以下学生应被认为无能力造成疏忽;(2)14岁以上学生被认为有能力造成疏忽;(3)7岁至14岁学生原则上被认为无能力造成疏忽,但视个案而定。[21]
共同过失的成立与否,关键在证明学生知其行为的危险性并缺乏正当注意(due care)而导致事故。反之,学校若不能证明这两要件,共同过失就不成立。
4.3. 甘冒风险
甘冒风险(assumption of risk),中文有多种翻译,如“风险自担”、“甘冒风险”、“ 风险认可”或者“预知危险”等等,意指如果主体事先了解从事某项活动可能伴随的风险、损失或者事故,仍然自愿参与该活动,那么主体需承担参与该活动所带来的一切风险。也有学者认为:英美法将甘冒风险区分为“事前的风险认可”和“ 事后的风险认可”。“事前的风险认可”可以是明示的也可以是默示的。明示的事前风险认可是一个
合同法的概念;而默示的事前风险认可则是侵权行为法的概念。[22]甘冒风险理论的重大之处在于“潜在的原告同意不指望潜在的被告谨慎行为,因此排除了潜在被告的照顾或注意义务(duty of care),并承认过失错误的可能性。”[23]这个理论是
体育法领域的重要理论,也是侵权法的重要理论。很显然这一理论主要用于侵权行为的豁免或者免责。一般来说,法院对于年纪较小的学生,多认定其并无甘冒风险的能力,学校不得以此理由推卸侵权之责。