四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考
网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施, 在合理吸收传统管辖理论的优点的同时, 对新的管辖理论也要批判的吸收, 笔者认为, 要解决网络犯罪管辖权冲突问题, 应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则; 针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则; 以先理为优原则为补充; [11](P155-171)并采取国际协作原则。
一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性, 其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以, 属地管辖原则成为实施管辖的前提, 而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题, 本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大,是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖, 遇到上诉地点不同的, 由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。
二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪, 可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《
中华人民共和国民法通则》第
146条第1款的规定, 对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民, 侵犯了本国家的法益, 由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说, 尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序, 但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益, 出于尊重被侵害国的主权和利益, 犯罪地国家应该让出其管辖权, 交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家主权和安全的犯罪, 可以采取保护管辖原则。基于对国家的主权和安全的尊重原则, 一国对侵犯其国家主权和安全的网络犯罪实施管辖时, 不仅实现了扩大属地管辖, 也实现了保护管辖原则, 其他国家出于对等原则必须予以尊重, 而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被起诉, 并进入司法程序, 或由于其他原因不能被引渡的, 出于对被侵害国的尊重, 犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律, 并根据本国的法律, 进行审判。
三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则, 是指当不同地域的刑事管辖权同时出现, 按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的, 以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提, 由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因, 区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到, 此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后, 发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时, 是否应该移交管辖权。笔者认为, 不必移交, 理由在于, 既然该地已经立案侦查并受理案件, 该国已经开始行使管辖权, 基于对该国主权和管辖权的尊重, 并为了及时高效的追诉犯罪, 该国可以继续行使管辖权, 但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。
