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论网络犯罪的国际刑事管辖

  
  三是保护原则面对的挑战。从理论上说, 各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为, 此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外, 确实无法全部进行管辖。在司法实践中, 对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件, 大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼, 或者诉诸其他形式的国际司法协助, 要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性, 以及危害的严重性性, 导致保护原则也无法有效实施。
  
  四是普遍原则面对的挑战。普遍原则, 它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持, 灭绝种族, 侵害外交代表, 贩毒, 海盗等)由国际条约加以规定, 要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性, 危害的扩散性, 但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪, 就目前立法来看, 是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的, 不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度, 并且需要修订相关的国际条约。
  
  三、国际社会网络犯罪的管辖现状
  
  面对这些挑战, 国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。
  
  一是新主权理论。这种理论认为, 网络空间是一个完全脱离现实的空间, 其正在形成一个全新的全球性的市民社会, 这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准, 它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。[6](P35)笔者认为, 这种理论是脱离现实的, 网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用, 但将其视为法律是不可取的。原因在于, 一方面, 网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足, 互联网的出现迄今为止只有短短60余年, 而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年, 让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪, 既无法得到人们的普遍认可, 也无法达到遏制犯罪的效果和目的;另一方面, 网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束, 缺乏对违规行为的监督和惩罚, 而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的, 亦无法有效保护国家和公民的合法权益。
  
  二是扩大属地管辖理论。该理论认为, 为了保护本国国家和公民的利益, 将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。[7](P31)这种理论在国外已经有了相关的立法, 如德国的《多媒体法》中规定, 只要部分犯罪行为在德国内实施, 德国便有权对犯罪实施管辖。[8](P24)这种理论有一定的积极意义, 实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针对本国的网络犯罪; 但该理论存在致命的缺陷, 因为扩大属地管辖, 必然会造成各国对管辖权的争夺, 一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难; 另一方面会给犯罪人造成讼累, 不利于保护人权。


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