基于此, 笔者同意上述第三种观点, 主要理由在于, 网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪, 其中有些行为有
刑法条文的规定予以处罚, 如非法侵入计算机信息系统的行为; 有的行为则是没有
刑法条文的规定, 如贩卖病毒程序等, 后者具有严重的社会危害性, 但由于刑事立法的滞后, 不能依照当前的
刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪, 还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪, 是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。
二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战
一是属地原则面对的挑战。根据属地原则, 犯罪地的确定是实施管辖的前提, 但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题, 难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统, 将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求, 遭到克罗地亚的拒绝, 因为克罗地亚
刑法中不承认计算机入侵为犯罪。[2](P106)因此, 属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度, 风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。
二是属人原则面对的挑战。一方面, 根据我国刑法的规定, 非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人, 都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人, 有的甚至未达到刑事责任年龄, 这个问题没有得到合理解决, 是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。[5](P28—29)另一方面, 单位能否成为网络犯罪的主体, 在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员, 在为了达到不正当竞争的目的时, 实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任, 致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。[1](P82) 一般说来, 国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的, 其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时, 国家是否也拥有这种管辖权, 存在着许多疑义。在司法实践中, 有些国家严格奉行领土管辖原则, 对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。
