五、抽象危险犯对中国刑法的启示
由于社会上各种具有严重危险性的违法行为逐日增多,在处罚早期化思想的影响下,抽象危险犯逐渐在许多国家的刑事立法中得到体现,刑法理论相关方面的研究亦得到强化。对此,德国刑法学者Lackner早在1969年就指出,危险犯的研究,已从刑法解释学上的继儿变成宠儿。但是,由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据,而传统刑法责任主义认为,刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险,因此依照传统刑法,处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容。因为,依责任主义刑法,只有外显而可以观察的法益侵害行为,才是应加诸刑罚制裁的行为,至于单纯被认为接近于侵害的行为,或行为人看来有危险性,都不能当作动用刑罚的理由。
职是之故,不少欧陆刑法学者对抽象危险犯颇有微词。如日本学者冈本胜就认为,以拟制危险为前提的抽象危险犯理论,似包含重大之问题性。在很多场合之中,因危险之拟制所带来的不自然与不合理,立法者以危险证明之困难、法适用之简易化等等对裁判官方便之重视,或者因为想要做如同形式犯般处罚之意欲,就把做了跟法益毫无具体实质关系的行为的行为人,当成是刑事犯罪者而科处重刑,亦即,前述之不自然与不合理,就是这种处罚之不合理与不正义[13]。而学者曾根威彦也认为:“如向来的说法一般,关于抽象危险犯,是把抽象危险解释为一有构成要件该当行为,就拟制发生危险,或者是解释成用不容许反证的作法来推定而科处刑罚的犯罪,但这个从作为近代刑法依法治国原理的罪刑法定主义、责任主义的观点来看,可以说有重大的疑义。”[14]放火罪中不存在危险的问题时进而认为,抽象危险犯会抹煞放火罪保护法益的本旨,而且以拟制的危险作为处罚的根据,很有可能有嫌疑刑的问题而违反近代刑法的依法治国原理,所以是不妥当的
但即便如此,抽象危险犯还是在各国或地区的刑法理论得到广泛之认可。台湾学者张丽卿指出:“如果从刑事政策着眼于将来与更富成效的观点而论,刑法光是处罚危险结果是不足够的,而是必须着眼于行为的危险性。亦即,放在不允许这样做。刑法危险犯的立法理由不是仅在那些在外在世界中严重、可以确定的结果,而应是包括对他人法益安全性升高风险的行为方式的禁止。故以法不允许的特定行为方式为处罚对象的抽象危险犯构成要件是有存在价值。”[16]法系国家或地区刑事立法,抽象危险犯的大量设置也已经成为普遍之现象。如德国刑法中的经济辅助欺诈罪(第264条),信用欺诈罪(第265条),以及危害公共安全罪(第315条),日本刑法中的单纯放火罪(第108条)等均是抽象危险犯的典型立法例。而在台湾地区,抽象危险犯的设置则更为普遍,其中最为显眼的就是其刑法典第185条之3所规定的酒后驾驶罪⑦,而至于在台湾地区附属刑法及单行刑法中涉及食品卫生、金融、药物、交通等领域的抽象危险犯设置更是举不胜举。