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欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示

  

  在现代刑法学理论中,危险犯是最能体现“防患于未然”的一般预防思想,正如台湾学者蔡墩铭所指出:法律对危险犯所预定之法益危险性,通常至为严重,亦即其所预定之法益危险性不发生则已,一旦发生,则其对于国家、社会或个人等法益莫不予以严重之危害。是以在法益侵害现实发生之前,允宜采取必要之措施,俾为预防,而刑法规定危险犯,使其亦受刑罚之科处,不失为防止法益侵害之适当方法。从而刑法上所规定之危险犯,特别着重刑罚之一般预防效果,俾使图谋不轨者,于严重之侵害结果尚未惹起之前,即受法律之制裁[7]。而在人类进入风险社会之后,危险犯设置更能在防控社会风险中大展身手,引用Herzog的话:“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现,而是着重在行为的非价值判断上,以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。此种提前一步、不待实害发生的规范,可以说对于现代科技、经济高度发展的社会有更完善规范的空间。”


  

  较之一般危险犯(具体危险犯)而言,由于抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负起刑事责任的基础,实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务,危险的状态既属拟制,实际上根本不是侧重于法益侵害,而是以规范侵害取而代之。而在该种场合,即便行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果,行为人也应对其行为侵害“不得实施某种危害行为”的规范而承担罪责。如日本刑法108条的放火罪,即属于此②。该犯罪成立所需要的危险,不必在构成要件上明确表示,仅仅根据立法理由,只要行为人实施放火行为,而无须对其是否真正造成相应之危险状态,就可径直据此认为对行为人有处罚之必要③。因此,作为早期处罚化思想的具体形式,抽象危险犯比具体危险犯对风险防范时间更为提前,其刑法触角之游动与激发更为积极主动,而相应地其对法益保护也更为周延细密。故而,台湾学者王玉皇博士曾言“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外,还承担着预防的作用,且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。”[9]事实上,正因为抽象危险犯具有良好之防患于未然的风险防控效果,故而即便是在“法益侵害说”势力强大的德国刑法学界,抽象危险犯学说如今也日益兴隆。在抽象危险犯理论的影响之下,现代刑法的功能已经不仅限于消极惩罚犯罪,而更加体现出某种前瞻意识,刑法开始承认刑事制裁的积极的、形成的机能并积极考虑提前介入,以期对风险进行事先防范,避免风险向实害的转变。于此同时,各国刑事立法也纷纷接受抽象危险犯理论,并在其刑事立法中大量设置抽象危险犯。综观晚近时节的国内外立法趋势,创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱,尤其是在经济、食品卫生、金融、交通、环境污染(公害)、医疗、大规模事故等涉及到公害性犯罪问题的对策方面,这种趋势尤其显著。这种以控制风险为己任的抽象危险犯的构成要件在各国的普通刑法中都是普遍的现象。值得注意的是,德日及台湾地区刑法中抽象危险犯的大量设置皆非凭空而来,其背景必然与风险社会现状互不相离,所以如果我们说抽象危险犯能够体现处罚早期化思想的实质意旨,那么抽象危险犯之直接目的则不外乎是对风险社会中无所不在的风险的未雨绸缪般的提前控制。也正是基于此种立法考虑,抽象危险犯已经大规模渗透进欧陆法系主要国家或地区的刑事立法中,并日益成为地位显赫的控制社会风险蔓延扩散的最为重要的刑法措施之一。



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