|
第二，将司法视为国家办理案件的诉讼活动。在我国，持这一观点的学者也相当多，如著名法理学教授沈宗灵主编的教材中说：“法的适用，通常是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动以国家名义来行使司法权，故一般简称‘司法’”。[9]该观点将司法限定于国家机关运用法律处理案件，而处理“案件”就是进行诉讼活动，所以这无疑表明司法即为诉讼。张文显教授主编的法理学教材对司法的定义也与此近似。[10]关于这种观点，我们随后会详细讨论。
第三，将司法理解为广义的解决纠纷。该派观点强调司法的社会性，将诉讼和一些社会组织的活动都看作司法。我国有的学者说“司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力”，[11]有的学者更加明确地指出：“在现代意义上，司法是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查、国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保障的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。”
我们认为，在现代社会，司法无疑具有政治属性、法律属性、社会属性等多样属性，但是，从根本上说，司法是国家的一种职能活动，是国家行使司法权的活动。国家通过司法机关及相关机关处理案件，解决争讼，惩治犯罪，实施法律。在国家权力分立或者职权分工的视野下，司法是与立法、行政等并列的国家基本职能，司法活动体现国家的意志并以国家强制力为后盾，而司法权也是国家权力的重要组成部分，虽然其行使方法、具体内容等方面和行政权、立法权等国家权力有所不同，但在国家权力属性上并无二致，这是界定何为司法的前提。其他的所有活动，无论外貌和司法有多接近，都不能称之为司法，故而那种广义的社会司法观难以成立。
当然，如同法律有国际法和国内法之分一样，司法也有国内司法与国际司法之区别。实际上，国际法和国际司法乃为国内法和国内司法之延伸、扩大。当前世界全球化的步伐日益加快，国际法和国际司法的发展也同样非常迅速。仅就国际刑事司法机构而言，20世纪90年代以来，就先后成立了前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭以及国际刑事法院。尤其是国际刑事法院，作为常设的国际刑事司法机构，其成立标志着国际刑事司法发展到了一个崭新的阶段。不过，囿于主题，国际司法不属本文研究的范围。
我们认为，在将司法视为国家职权活动的前提下，将司法狭义地理解为审判，固然有其合理性，而且世界上许多国家的立法也如此规定并被学界所认同，但将“司法”界定为诉讼，即国家解决纠纷、惩罚犯罪的诉讼活动，不仅在理论上有根据，而且更契合中国实际。
1．从司法的产生考量
从历史起源来看，人类的初民社会采用习俗解决纠纷，那时，“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”[13]用习俗方式解决社会争端，不能称为诉讼，自然也不能称为司法，可称为先诉讼的活动。随着国家的出现，司法才渐露端倪。国家作为凌驾于社会之上的暴力实体，其统治必须以解决社会冲突恢复社会秩序为基础。于是，国家的一个重要职能便是禁止人们实施自力救济，在发生冲突之时，从抽象的社会共同利益出发，用国家惩罚代替私人复仇，这也是最初的司法——即国家通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行活动，为当事人双方提供的不用武力解决争端的方法。而这种公力救助恰恰也正是诉讼。“诉，告也；讼，争也。”[14]诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判机关解决双方的争议。司法和诉讼的共同指向和共同根基都在于由国家机关解决纠纷。
|
