《国家赔偿法》规定的归责原则,就是一个违法原则。这个违法原则所包含的违法形式,在实践中被非常严格地限制在很小的范围之内,由于法律上对职权行为的违法种类没有统一规定,所以人们就用《行政诉讼法》第54条的司法审查标准来诠释它,使应当有广泛意义的违法原则变成了主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权和不作为的违法等几种有限的形式。[6]由于违法形式非常有限,实际被确定的可以赔偿的范围也就很有限了。另外,违法原则是国家赔偿的原则之一,而不应当是国家赔偿责任的全部归责原则。在国家机关行使职权过程中的行为和事项,除违法原则外,应当还有过错原则、无过错原则或风险责任原则、结果归责原则等,充分反映不同的国家赔偿责任事项。如刑事错判事项,应当适用的不是违法归责原则而是结果归责原则;公共设施致人损害的赔偿,应当适用风险责任归责原则和过错归责原则;合法行为损失的补偿责任,应当适用受害人无辜归责原则;在国家赔偿归责原则上,一般来说,除了违法归责原则外,还应当允许有过错归责原则的存在,使国家机关的职权行为不仅仅是在违法时应当赔偿,而且在有过错时也应当赔偿。使国家赔偿责任真正能够客观和全面反映受损害的事实和国家机关的过错程度。在国家赔偿责任的免除事项和国家补偿责任上,由于《国家赔偿法》只有违法归责原则,就使得补偿责任无从产生,也使得免除国家赔偿的事项过于宽泛和不合理。[7]所以,国家赔偿范围的问题,在另一方面也受制于归责原则的体系和内涵,通过多种归责原则的设立,是可以扩大国家赔偿范围的。
三、扩大范围的建议
国家赔偿范围应当扩大,扩大到所有国家机关履行职责或公务行为的领域(而不仅仅是一部分公务行为),扩大到公务行为给他人各种权益造成损害的领域(而不仅仅是人身与财产权),扩大到有损害就有赔偿的全部方面(而不仅仅是“损十赔一”的范围)。具体讲,国家赔偿范围应当作如下扩大修改:
第一,将国家赔偿范围的确定模式改为概括式。如前所述,现行的国家赔偿范围,是以列举式的方式来确定的。这种模式存在着“挂一漏万”的严重缺陷,阻碍了国家赔偿范围的扩大。所以,修改国家赔偿范围确定模式,将列举式改为概括式,使所有的国家机关(除人大以外)的职务行为以及因此造成的损害,都能够列入国家赔偿范围,而不至于因为不符合某些列举的“技术”性特征而被排除在国家赔偿的大门之外。《国家赔偿法》逐一规定赔偿范围的形式应当取消,取而代之的是:一方面,以职务行为为标准概括规定国家赔偿范围,明确只要符合这个总的概括标准的行为或事项,都属于国家赔偿责任的范围,无须逐一列举;另一方面,如确有需要排除的事项或行为,再用否定列举的方式进行逐一的排除。使国家赔偿范围的模式成为肯定概括与否定列举的结合,使国家机关职权行为造成损害的国家赔偿责任成为一个法律上的原则,排除责任则成为一种例外,而例外是需要特殊、具体、明确的法律根据的。