然而，笔者认为，新《条例》企图界定公共利益，以此作为是否准许征收房屋的依据，与《土地管理法》第58条第1款是抵触的。上文中已经谈到，房屋所有权是依附于土地使用权，是当事人行使土地使用权的结果。要征收或者拆迁当事人的房屋，必须先提前收回国有土地使用权。也只有这样，拆迁人才能使用土地从事建设活动。
但是，《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”第一款第一项规定了提前收回国有土地使用权必须基于公共利益，第二项则规定，为了实施城市规划就有权提前收回国有土地使用权，而无需为了公共利益。我在其他地方不止一次作出过说明，“实施规划”和“符合规划”，内涵是一样的，区别仅仅在于，“实施规划”具有欺骗性。只要是“符合规划”的，就可以说成是在“实施规划”。如果为了“实施规划”就可以提前收回国有土地使用权，那么只要建设活动符合规划，就可以提前收回国有土地使用权。而从事建设活动，当然必须符城市规划，这是理所当然的事。因此，我国对于提前收回国有土地使用权，其实并没有任何限制。甚至，地方政府在报批材料中无需明确提前收回国有土地使用权，是用于什么项目建设。譬如，房地产开发只要是符合规划的，就可以说是在实施城市规划，就可以征收集体土地。这样的规定，在法治国家和地区中，恐怕是独一无二的。
既然《土地管理法》并没有限定提前收回国有土地使用权无需是为了公共利益。同时，我国《宪法》第10条只规定了征收或者征用土地，必须基于公共利益。提前收回国有土地使用权，既是征收也非征用。因此，要在新《条例》中界定公共利益，并以此作为提前收回国有土地使用权，或者说是征收房屋的要件，给拆迁人取得建设用地设定了上位法没有的条件，似乎抵触了上位法。因此，必须修改《土地管理法》第58条第1款第2项。
