3、统一与自然融合

　　本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。[67] 他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。[68] 如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。[69] 而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。[70] 我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。

　　综上所述，在经历二十多年是否需要建立一部民法典的争论后，在“单一市场”构建和“弱势群体”保护的推动下，欧盟统一民法典成为时代的必然产物。

　　（二）、构建民法典的可行性

　　1、法理基础

　　从构建一部统一民法典的设想提出之日起，法理学者就指出欧盟没有权力来颁布统一民法典。他们认为欧盟根据《罗马公约》所建立，《马斯特里赫特条约》对其有所调整，然而这些公约并未赋予欧盟可以对一般私法规则进行协调的权力，欧盟只能对私法的特定领域，如消费者法、不正当竞争法等进行调控。[71] 同时，法理学者依据国家主权至高无尚原则，认为在国家之上没有更高的单位，欧盟仅由其各成员国共同缔结而成，其权力来源于成员国所赋予，因此欧盟不能凌驾于其成员国之上来行使权力。而民法典使欧盟需要超出各成员国缔结条约中赋予的权力范围才能得以颁布。因此，批判者普遍认为欧盟颁布统一民法典缺乏法理基础。支持民法典构建者则往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款中寻求法律基础。[72] 条约第100条规定：“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。”[73] 第100条甲第1款规定：“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”[74] 他们认为对这两项条款进行广义上的解释，可以作为欧盟民法典颁布的法理基础。鉴于该广义解释有所牵强，在民法典草案起草完成后，学者们更多地寻求促使欧盟赋予该草案可供当事人选择适用的效力，而并非颁布一部有强行执行力的法典。他们认为《欧共体条约》第65条、第94条、第95条及第308条的扩大解释，可使欧盟有权力赋予这部民法典草案可供当事人选择适用的效力。[75] 但是反对者提出了由于民法典并非与建立“单一市场”有“直接”联系，欧盟的权力只限于为“直接”促进货物、人员、服务和资本的自由流通而颁布一套可选择适用的规则。因此，反对者认为，欧盟不能根据这些条款赋予民法典草案任何效力。[76] 但这些讨论始终是建立于法理学之上。欧盟近年来在促进法律统一上的一些举措都已远远超出其权力行使的范围，尤其近年来在私法一般规则上的统一更加表明“市场与效率”是其行动的指南，《欧盟合同法原则》被赋予可由当事人选择适用的效力就是一个最好的证明。[77]

　　2、法律文化多样性

　　最初，欧洲学者更热衷于构建一部具有强制执行力的民法典来取消所有成员国多样性法律所带来的内部市场自由流通的阻碍。而 “统一”（unification）一词则通常被用以表达对统一民法典的期望。九十年代中期以来，比埃尔·勒康（Pierre Legrand）提出了由于欧盟各成员国法律文化、基础、社会多样性的存在，欧盟私法其实并未走向统一，同时也不可能构建一部欧盟民法典的观点引起学界激烈讨论。勒康于1996年发表的《欧盟法律没有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《当代法学》（Modern Law Review）上发表《反对欧盟民法典》（Against a European Civil Code）两文，引起学界巨大反响。同时也引起学界多数学者对此观点的强烈批判。比埃尔·勒康的主要观点如下：[78]

　　（一）由于欧盟各国法律文化的根本性差异，各国法律将不会融合。同一部法律需要植根于对法律有着相同的理解、传统、习惯和生活方式的同一社会之中。法律文化对法律条文的解释有着重大的影响。而各成员国间法律文化差异明显太大，欧盟统一法律只能建立在各国文化相互融合那部分基础之上。只有具备共同价值观的基础，才可能有统一私法的诞生。

　　（二）大陆与英美两大法系的表现形式和渊源差异明显。普通法系国家的法律是建立在法院判决的基础之上，通过案例法的形式将规则呈现出来；与此相反，大陆法系国家的法律则是建立在法律条文基础之上，通过成文法的形式将规则展示出来。普通法系国家的传统是遵从“法官造法”的原则，即法律是法官创造出来的；而大陆法系国家的法律则是由立法者“制定”的。由此可见，欧盟成员国两大法系明显的冲突将导致统一民法典构建的梦想不可能实现。

　　（三）两大法系的法律方法相互冲突。英国法采用“归纳法”（inductive）的推理，将规则从事实中提练出来；而大陆法系则采用“演绎法”（deductive），所有案件事实的宣判都将从法条或法典中引伸出来。两大法系国家的法律方法存在着根本性的对立，而欧盟统一民法典的构建则需要从中遵循一种法律方法论，无论遵循哪种方法论，都将会对另一法系造成致命性的伤害。

　　综上所述，勒康认为欧盟成员国间两大法系差异明显，甚至存在着对立的现象。同时由于欧盟各成员国法律间缺乏共同的法律文化、基础和价值观，而民法典的构建需要有一套共同的法律价值观和基础为前提。因此，统一民法典是不可能建立的。正如一个成年人去学习另一国家的语言，不论如何学习，即使会说的很流利，也不可能像一个本国人那样。法律也是如此，不论大陆法系国家的学者如何去学习英国法，也不能够像英国律师那样了解自己国家的法律。

　　勒康的观点在学界引起巨大震撼，受到了多数热衷于构建民法典学者的无情批判。其中欧洲著名法理学家马可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先对勒康进行了强烈的批判，他认为勒康的观点忽视了以下两点重要内容：[79] 第一，文化的不断改变性。霍克指出，每种文化都并非像勒康所述那样是封闭不变的，而是开放、动态变化的。这种动态的改变就使文化可以相互融合，相互改变。欧盟各成员国法律文化也是如此，纵观历史发展，各国文化和法律体系、制度都是随之而变的。当今两大法系国家存在更多的是共同的规则和理念，而相互对立或者冲突的那部分则是可以改变的。这小部分的对立和冲突并不能阻碍民法典的构建；第二，文化的相互融合性。随着欧盟间市场流通自由的发展，人员的流通则可以促使社会文化多样性的发展，客观上无形的促进了各民族文化间的相互融合。值得一提的是，在欧盟私法融合过程中，法学教育的重视也使统一民法典的进程加快。为促进各成员国间文化的相互融合，欧盟资助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）项目。其中，法学教育是该项目的一个重要组成部分。项目招收的法学学生需要在三个以上的国家进行学习。这种教育方式客观上促进了欧盟比较法学研究的发展，法律人员的流动无形中也促进了法律文化的融合。[80]

　　同样，也有学者指出，《联合国国际货物销售合同公约》就是一个最好的证明。[81] 该公约在一百多个国家得到批准，而这一百多个国家不仅包括了两大相冲突的法系，相比于欧盟成员国的数量来说，这部公约需要在更多的法律文化和基础相互冲突，甚至相互对立的国家中得到实行。它的实行已充分说明法律文化多样性不会对统一法律的实施构成根本性的障碍。[82] 值得一提的是，在德国对《联合国国际货物销售合同公约》曾经有一个争对律师团体的调查，调查结果显示该公约在实际生活中极少被当事人适用。其原因有二：第一是有百分之七十的律师没有听说过该公约；第二是因为对该公约的条款缺乏一个权威机构进行解释，以至于在合同纠纷出现时不能对公约条款作出准确的预测，从而增加了合同的不确定因素。

　　然而，不论如何，勒康提出的观点影响了欧盟民法典的起草思路，将“法律文化”的影响提上了议程。学者由最初期待着颁布一部有强行执行力的统一民法典，逐渐意识到了文化多样性所带来的社会价值，而欧盟则应保护这种多样性价值的存在。进入九十年代中期以来，“协调”（harmonisation）一词取代了“统一”（unification），因为“统一”一词暗示出了外来强制力下的单一化，从而造成文化多样性的损害。而“协调”一词在意味着这种法律单一化的同时，也暗含了法律自然的融合，因此更受学者的青睐。[83] 总而言之，法律文化多样性的提出使欧盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在这些激烈讨论中，才孕育出了今天这部先进的民法典草案。

　　（三）民法典的构建

　　在对欧盟民法典建立的必要性和可行性讨论过程中，“市场和效率”成为欧盟推动民法典构建的主要动力，近年来欧盟对私法统一所采取的措施和行动表明民法典的构建已是大势所趋。然而，如何构建这部民法典则成为讨论的议题。

　　1、　重回罗马法

　　以赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）为代表的历史法学家提出了欧盟民法典应当以古罗马法为基础，重新回到中世纪的“共同法”（ius commune）之上。[84] 历史法学家们发掘，欧洲各国在18世纪以前都享有着一部共同的法律，而现在欧盟各国法律的多样性是从十八世纪以后才开始逐渐区分的。[85] 在这之前，欧洲各国共享着一部共同的法律，这部法律来源于古罗马法。

　　自从十一世纪学说汇纂（Digest）从博洛尼亚（Bologna）发掘出以后，欧洲兴起了前所未有的古罗马法研究热潮。在那段时期，欧洲各国的专家学者纷纷前往博洛尼亚学习法律。随着亚里士多德《形而上学》和《伦理学》的翻译出版，以及阿奎纳将神学与哲学巧妙结合的阐述后，罗马法的研究逐渐走向理论化。[86] 历史法学家通常认为罗马法学家只注重法律条文的完善，而不懂得从这些法律条文中寻找出法律的一般规则。这也使得古罗马法学只具有一套成熟的规则，而缺乏理论的研究。在文艺复兴精神的引导下，中世纪的法学家更懂得将古罗马法规则与古希腊思想相结合。[87] 他们认为，古罗马法所有的规则都来源于古希腊哲学思想。例如，罗马合同法来自于亚里士多德对“交换正义”的划分，而侵权法则来自于对“矫正正义”的阐述。不仅如此，他们还认为古希腊哲学思想甚至影响到了整个罗马法的发展与构建。[88] 在这种思想的影响下，中世纪的法学家试图构建出一套非常完美而系统的法学理论。这套法学理论影响了整个欧洲国家法律的发展，欧洲各国也就是由这套精心建筑起来的法学理论统治着。

　　因此，历史法学家们认为我们现在所讲的私法统一，并非是将现行私法“欧洲化”（Europeanisation），而是应当重新回到中世纪的“共同法”的时代。[89] 他们认为，自十八世纪起，欧洲的这套共同法逐渐开始民族化，这就造成了当今各成员国私法的多样性。但其根本法律基础都是由这套中世纪的“共同法”发展而来，如果重新回到这部法律中，那么法律文化基础多样性的差异也随之可以获得解决。历史法学家提倡的“重回罗马法”时代，在法学界引起大部分倡导构建民法典学者的共鸣。值得一提的是，在欧盟私法统一过程中，各法学流派根据自己的宗旨和目的组建了法律研究的团队，推动了欧盟私法的快速发展和融合。而历史法学流派组建的团体直接称为“共同法研究院”(Ius Commune Research School)[90]，将从部分罗马法条款到现代法律规则的演变淋漓尽致地展现了出来。

　　历史法学家提出的欧盟民法典的构建应当重新回到中世纪共同法的观点，也引起学界的一些反驳。有学者指出，中世纪“共同法”是建立于《学说汇篡》基础之上的。《学说汇篡》虽来源于公元六世纪的优帝法典，但该汇篡只是对以前法学家片断文字的综合，并不是法条或者教科书的汇集。在汇篡中，时常出现观点和理论的相互矛盾、对立和不系统的现象。因此，反驳者认为汇篡价值只能是学习和继承罗马法的研究方法，并非可以直接用于当今欧盟统一私法的构建。同时，古罗马时代法律的调整对象与当今欧盟需要的私法相差甚远，古罗马法反映的是一种初级商业经济发展的需要，而现在我们寻求的私法统一则需要满足当今复杂化经济发展的要求。因此，他们认为重回古罗马法时代的想法不切实际。

　　然而，历史法学家的提倡虽然没有全被采纳，但是其对古罗马法的研究客观上促使了欧盟私法的统一进程。如“共同法研究院”系列丛书中的《诚实信用》（Good Faith）一书，使欧盟合同法对这一大陆法系国家奉为“民法帝王规则”的理解更加深刻，同时也使这一模糊概念逐渐清晰。