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三年辛苦 披沙捡金——评陈苇教授译著《澳大利亚家庭法》

  
  此外,无论是家庭纠纷的解决还是其他纠纷的解决,法院体制是争议解决机制这一连续统一体中的最终机制。根据联邦宪法的规定,联邦司法结构包括澳大利亚联邦最高法院、澳大利亚联邦法院以及澳大利亚家事法院。因此,澳大利亚家事法院是被建立来处理家庭及离婚纠纷的一个高等级专门法院,其由首席法官、代理首席法官和法官行政助理组成;并根据《家庭法》(1975)、1961年《婚姻法》以及其他的法律行使管辖权。[16]

  
  (三)澳大利亚子女最大利益原则

  
  正如澳大利亚著名的家庭法专家Patrick Parkinson所言:在20世纪的大多数时期,有关儿童法律的中心概念就是“子女最大利益”原则,[17]澳大利亚家庭法也不例外。澳大利亚家庭法要求父母双方对未满18岁的子女承担照顾和福利责任,在处理涉及子女的养育纠纷中,无论是法院签发养育令,还是父母达成的养育计划,都必须以子女最大利益原则为最重要的考虑因素。

  
  围绕“子女最大利益”原则,澳大利亚家庭法作出了一系列有特色的规定,如在家庭法中明确界定“最大利益”需考虑的因素、规定子女利益的独立代理制度以及子女的抚养制度。

  
  对于何谓“最大利益”,至今没有任何国际文件对其内涵和外延加以界定,“不同的人总是根据不同的背景、不同的个体权利以及不同的国家义务对‘最大利益’赋予不同的含义”。[18]为了增强法律的可操作性,《家庭法》明确地规定了法院在确定子女最大利益时要考虑的两层因素——主要考虑因素和附加考虑因素,[19]为国际社会界定“子女最大利益”提供了借鉴典范。

  
  在离婚诉讼中,如同财产的分割争议一样,子女仅仅是双方当事人争执的问题之一,在争执的过程中,子女的利益有可能被忽视。正因如此,日本学者指出,子女在离婚诉讼中,不应是被争夺的主题,监护人的决定将影响其一生的幸福,就此而言,儿童在诉讼中应具有当事人的地位,应另设置代理人,由代理人出庭争取子女的利益,使子女权益不受父母离婚影响。[20]为更好地保护子女在诉讼程序中的最大利益或子女福利,《家庭法》规定,如果法院认为子女在诉讼中的利益应当由律师独立代理时,可以命令子女在诉讼中的利益由律师独立代理,并且可以签发它认为有必要保证独立代理的其他命令。[21]子女的独立代理律师应当基于已经掌握的有效可用的证据,对子女的最大利益形成独立的见解;并且要求诉讼中所有行为均以子女的最大利益为宗旨。[22]


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