雷金火(2006)认为,公民的体育权利是公民享有体育运动,追求生命健康的权利。[16]他指出作为体育权利,应包括以下几个要素:一是利益要素,二是资格要素。三是权能要素,四是自由要素。提出利益主张要有相应的资格,体育利益、资格的成立必须以权能为前题。他的体育权利只要指向大众体育权利,认为大众体育权利既是道德权利,也是法律权利。权利主体在法律允许的范围内,可以按个人意志去行使或放弃某种体育活动的内容和形式。可见,他的体育权利观实际上将公民与大众等同,将道德权利与法律权利等同。
童宪明(2007)认为,体育权利就是由国家法律法规确认的、公民或组织在社会生活中享有的关于身体运动的权利。[17]他综合了霍菲尔德的权利四要素论、葛洪义的权利四要素论和夏勇的权利五要素论,提出体育权利应由利益、主体的意愿、主体的行为和自由四个要素构成。在童宪明看来权利只有通过行为才能现实地存在。体育权利也离不开主体的行为,这种行为不仅包括身体的运动,也包含对体育的欣赏、评论等。[18]显然,童宪明的四要素说突破了关于权利作为一种可能性存在的法理通说。同时,他的观点也反映了体育权利作为法定权利和实有权利的冲突。
张振龙(2008)认为,体育权利就是由法律确认的人在接受体育教育和从事体育运动过程中所应享有的自由和利益。他强调 3个方面,第一,体育权利是人生来就有的,而不是法律赋予的;第二,体育权利的核心内容为体育教育和体育运动;第三,将权利的本质归结为自由与利益,对权利的要素进行整合。[19]他反对体育权利是法律赋予的,同时又承认体育权利是法律确认的。这种矛盾的立场并不是只有他一人持有。
凡红(2008)认为,体育权利是公民所享有的,符合社会道德规范和法律规定的,有关体育的正当权力和利益。[20]他指出中国学者对体育权利的理解主要是从法律角度出发,而忽视其道德方面的内涵。他坚持必须考虑到不同民族的“道德伦理体系”对体育权利的影响。同时,笔者注意到凡红使用权力和利益给体育权利下定义,更多的使用了社会学理论而非法学理论。应当说,凡红并不是第一位认识到体育权利具有道德因素的学者,但他是第一位在体育权利定义中,坚持道德规范和法律规定同时作为我国体育权利来源的学者。
2.体育权利概念研究的逻辑困境
此处“逻辑困境”不仅指概念如何在内涵外延上保持一致性,也包括概念如何反应现实、如何构建体育法学体系将要面对的困难。
2.1.体育权利的主体因素:一元与多元
体育是以身体活动为媒介,以谋求个体身心健康、全面发展为直接目的、并以培养完善的社会公民为终极目标的一种社会文化现象或教育过程。[21]虽然,关于体育的定义千差万别,无法统一,以至于欧洲体育白皮书将sport(体育运动)定义为:所有形式的身体活动,自发或是有组织的参与,旨在改善体能或是促进心智健康、融洽社会关系或者在各级竞赛中夺标的。[22]但是,我们仍然可以至少找到一个共同的基础,即身体活动。离开了身体活动就谈不上体育,因此,作为个体的人是体育运动中不可或缺的因素。
同时,我们也经常看到现实生活中,体育运动并不是只有个人项目,还有集体项目;体育比赛不仅允许个人参加,也允许团体或者组织参加;体育组织不仅接纳个人入会,也接纳团体甚至国家入会。事实上,经过分析,你会发现无论个人项目还是集体项目最终承担者仍然是个体的人,集体项目无非是个人的组合而已。其权利最终的享有者仍然是个人,所以我们会看到足球世界杯的金牌每人一枚,NBA的总冠军戒指每人一个,接力跑的积分双倍。更重要的是,你会发现体育运动中许多凝结在个人身上的权利是无法转移的。比如,对身体处分的自由,荣誉的获得等。因此,在体育运动中产生的大多数权利具有人身属性,组织和企业无法拟制,这些拟制人也就无法享有这些权利。如果我们承认自然人、法人和其他组织都享有体育权利,无异于宣布体育权利是不平等的。