本案中,CBA联赛委员会的决定直接否定了《准入实施方案》的明文规定,这一行为的合法性值得讨论。根据《中国篮协关于广东凤铝俱乐部准入问题的声明》,《准入实施方案》是经过CBA联赛委员会审议通过的[5],最后则以中国篮球协会名义向社会公布。[6]我们不妨参照立法学理论做以下思考。首先,立法主体能否废除自身制定的法律规范;其次,立法主体能否违反自身制定的法律规范;再次,立法主体的权力是否高于制定法,最后,立法审议主体与公布主体不一致时,如何处理的问题。
由于立法权包括制定、修改和废除法律的权力,因此,立法主体有权修改或废除自身制定的法律规范。但是,修改或废除旧法必须依法定程序进行;在旧法没有废除前,立法主体不得违反之。至于立法者与制定法的关系问题。在法律草拟、审议阶段,立法主体可以对法律规范文本任意操刀,一旦议案通过并公布,该文本将成为客观存在,“一断于法”。如果成文法与立法机构的意志发生冲突,将以成文法为准,因为“法治”的意义在于对规范的尊重,而不是对任何主体的屈服,否则还是“人治”。本案《CBA联赛委员会章程》规定,全体会议为联赛委员会的最高权力机构,但是这一最高权力,必须在各种规范文本的约束下行使权力。最高权力并不意味着权力高于法律和规范。正如托马斯富勒所言:“你绝不是那么高贵,法律在你之上……”。
3.2.宪法学问题
本案最关键的宪法学问题,当属平等原则或者非歧视原则。CBA联赛委员会全体会议上提出了所谓的“可持续发展原则”作为NBL球队准入的第三个原则或附加的评估标准。这导致了CBA16支老球队和NBL新准入球队的不同评估标准和不同评估主体问题。《准入办法》仅授权评估小组进行评估,评估小组的评估标准是《准入标准及评估细则》及其规定的40条标准。全体会议在评估小组已给出评估意见的情况下,又针对性的附加了“可持续发展原则”。鉴于广东省已有两支CBA球队,天津尚无一支,选择天津更符合CBA在全国发展需要。该原则事实上构成评估的差别待遇和歧视立场,违反了法治的平等原则。唯一的解释是平等原则的例外即弱者的加权保护或权利平衡考虑。但天津队能视为弱者吗?
另一个宪法学的问题是《准入办法》和《CBA职业联赛委员会章程》的适用问题。从规范文本的位阶上说,《CBA职业联赛委员会章程》高于《准入办法》,如果两者发生冲突,依据“上位法高于下位法”原则,适用《CBA职业联赛委员会章程》。笔者认为本案的焦点不在于冲突适用问题,而在于当《章程》的原则规定与《准入办法》的具体规定间需要选择的时候,以何者为依据的问题。换言之,这是关于法律确定性和自由裁量权的问题,而不是法律冲突问题。《准入办法》的具体规定,明确了准入活动中的权利义务,使得法律具有确定性,也约束了《准入办法》实施者的自由裁量权。因此,《准入办法》第四条规定“所有参加或申请参加联赛的俱乐部必须承认并遵守《CBA职业联赛委员会章程》”与《准入标准和评估细则》的适用并不冲突。