(三)因果关系要件方面
过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时,无过错方才能主张。直接因果关系,应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因,而不是当事人提出的离婚表面理由,如一些生活琐事产生的矛盾等。
(四)主观过错方面
过错是侵权责任构成要件中的重要因素,过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为,属于一般侵权行为,因此,在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则,即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中,离婚本身并不构成侵权行为,离婚是对婚姻关系破裂事实的认定,而非构成侵权的是离婚的原因。《婚姻法》第46条规定的四种行为的性质和特征来看,也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念,不是单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。
根据《婚姻法》第46条规定,只有无过错配偶,才能享有离婚损害赔偿请求权,成为请求权的主体。从国外立法看,离婚损害赔偿的权利主体,有些国家限定在无过错方,如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国《民法典》第280-1条规定:“如离婚判为过错全属一方,该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作,而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后,该方得取得一笔特殊的赔偿金。”事实上,在婚姻关系存续期间,配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言,现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少,很多离婚是配偶双方的混合过错造成的,有时可能是双方的过错互为因果,只是程度上有所差异。
如果不考虑当事人具有什么样的过错,彼此过错的程度,而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外,受害人就很难提出损害赔偿请求,其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设,与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权,或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩,使受害者的赔偿请求无法实现,起不到惩罚违法行为,弥补损害的作用。笔者认为,无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错,对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时,仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则,又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是,必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则,法官可以比较双方的过错程度,综合考虑各种主客观因素,双方过错程度相当的,互不赔偿;过错程度不等的,由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。