2、共同危险为人主观上之间无意思联络
对此问题学界争论很大,第一种观点认为,共同危险行为人之间必须有意思联络,否则不构成共同危险行为。德国及中期的通说认为,彼此间就同时会使人产生濒临危险行为,须具备有意识而为之要件。拉伦茨教授将其称为“同时行为并相互认识”之要件。另外,日本学者冈松参太郎、矶谷幸次郎、野田孝明等也持这种观点。第二种观点认为,共同危险行为人之间可以有意思联络,也可以无意思联络,是否有意思联络,并不影响共同危险行为的构成。共同危险行为人对于造成的危险可能有共同的故意或共同过失,部分人故意与部分人人过失,此所谓有主观上联系也可能是各人对各自造成的危险主观上均有过错,但各主体间并不存在共同过错,也即无主观联系。第三种观点认为,共同危险行为人主观上皆有过错,但为无意思联络的各自的过错。笔者同意第三种观点,只要共同危险行为人主观上存在意思联络,那么该意思联络就已经将行为人的客观行为联结成一个整体,具有不可分性。在此种情况下受害人所受损害虽然仅是实际致害人的直接造成的损害结果但它确是整体行为人意思的实现,这时应当直接认定构成共同加害行为,而非共同危险行为,这也二者的关键区别所在。
另外如果受害人主观上存在过错,一般是出于过失,但也不排除故意的可能,此时是否适用共同危险行为来获得救济呢?笔者以为此种情况,如果受害人是故意利用危险行为造成损失来获得较大的赔偿,此时当然不认定共同危险行为。但是如果受害人所处的危险状态,随时有可能致受害人损害,就算受害人主观上有过失,仍然可以认定共同危险行为。
笔者认为当然上述是对于共同危险行为的一般侵权的情形的认定,如果共同危险行为人造成共同危险,不但符合共同危险行为的要件而且符合法定的特殊侵权要件,此时对于当事人的主观过错等要素的认定,应适用特殊侵权的法律规定。如甲乙来那个工厂排放的污水都不超标,但是在某个污水必经处汇合在一起,对当地饮水造成污染形成危险,造成了当地认得损害就应承担连带责任。此时对于过错的认定就适用环境污染致人损害的无过错的法律规定,因此依此推论共同危险行为也可以分为一般共同危险行为和特殊危险行为,对于特殊的危险行为只要符合法定特殊侵权的构成要件,即按特殊侵权的要求救济受害人,不能严格适用一般的共同危险行为要件的认定侵权行为,这样会降低受害人获赔偿救济的概率。
(五)共同危险行为与损害事实之间的因果关系方面
对于共同危险行为与损害事实之间的因果关系的争议主要是以下几种观点:
择一因果关系是指数个共同危险行为人的行为均有可能导致结果的发生,但实际致害人仅为其中一人或部分人;累积的因果关系,是指数个人行为的结合导致了结果的发生;必然的因果关系是指行为人的行为与损害事实之间有必然性,缺乏这种必然性,就不构成侵权行为;推定因果关系是指在某些特殊情况下,为了保护受害人的利益,由法律推定被告的行为与损害之间有因果关系。王利明主张推定的因果关系说[15]。张新宝则主张必然的因果关系说和推定因果关系两者的结合说[16]。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(七)项规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”由此可见,该司法解释是采因果关系推定说的。实际上采用的因果关系的推定,不是一般规则或者一般公式,而是一种法律技术规范,只是为了使应受保护地受害人得到保护。
笔者认为损害结果必然是共同危险行为人中某部分人的致害行为所引起,但这并不是说每个危险行为人都是实际的致害人,只有其中实施了致害行为的人,才是真正的侵权人,其致害行为与损害结果之间才存在真实的因果关系,这种因果关系才是必然的、确定的因果关系。对于其他非致害人的行为与损害结果之间不存在真实的因果关系,只是无法查明到底何人为致害人时,为了使受害人获得救济,推定其存在因果关系,因此这种因果关系应是推定的因果关系。从客观上来说,共同危险行为的行为人中必有一人或部分人的行为是致害原因,为了使遭受损害的第三人获得救济,法律必须推定全体行为人的行为均是损害的原因。综上所述,共同危险行为的因果关系应是择一的因果关系、推定的因果关系。择的一因果关系是从客观事实的角度来说的,推定的因果关系是从责任承担的角度来说的,它们之间并不存在矛盾。因此共同危险行为与损害事实之间的因果关系是一种“择一的因果关系”也是一种“推定的因果关系”。