第四,就法律责任后果来说,在无意思联络的数人侵权的情况下,如果能确定其行为所造成的具体损害份额,则成立一般的单独侵权,就其损害后果承担责任,如果不能确定具体的损害份额且行为间接结合在一起,则根据各行为人的过错程度和原因力的大小承担按份责任;而在共同危险行为的情形中,各行为人作为一个整体对损害后果必须承担连带责任。
3、共同危险行为与高空物致人损害的侵权行为的区别界定
所谓高空抛物致人损害的行为,指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致使受害人人身或者财产损害 ,又不能查出抛弃物品的行为人的侵权行为。二者的区别是:
第一,共同危险行为的行为人是数人,且客观方面要求行为人都参加实施了危险行为,而不是一个人实施这种危险性的行为。而在建筑物抛物致人损害的侵权行为中,只有一个人实施了加害行为,真正的抛掷行为也只有一个,其他的相关住户根本没有实施任何危险行为。
第二,共同危险行为的所有的行为人或者具有故意或者都具有未尽注意义务的过失;而建筑物抛物致人损害责任中,只有一个人具有这种过错,其他居住者只是在正常的居住生活,毫无过失可言。
第三,连带责任承担的主体上,共同危险行为的责任主体是实施了危险行为的人。而建筑物抛物责任主体是在建筑物上抛物的行为人,实践中法院判决全体居住人承担责任不过是为了保护无过错第三人的合法权益,不过这种做法值得商榷。对于其他居住者而言其毫无过错可言,如果这样判决就是更多的无辜受害人因此而承担过多的责任,对他们来说是不公平的,而应该通过严惩抛物者和加强小区的管理,完善相关的保险和保障制度等多项综合措施来救济无辜的受害人,遏制这种不道德的行为。
第四,承担的责任不同。共同危险行为人之间承担的是连带责任。而建筑物中的抛物致人损害不仅是一个保护弱者的法律,而且是一个利益平衡、风险分配的问题。这种责任方式也要明确,应当是连带责任,还是按户的比例分担责任?多数人倾向于后者,这种责任可以通过责任人举证自己无过错而免责,但是共同危险性责任必须通过举证因果关系的排除而免责,但是对于这种观点有的学者也是反对的,需要指出真正的加害人才能免责。
二共同危险行为的构成要件
(一)有关共同危险行为构成要件的各种观点
三要件说:1、数人实施了共同危险行为,它包括行为具有共同危险性,危险本身表明行为人具有过错,损害结果与数人的危险行为之间具有因果关系;2、数人的危险行为均有可能造成损害结果。它包括行为没有特定指向,损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为;3、损害结果已经发生,但不知何人造成损害。
五要件说:1、数人实施加害行为;2、数人的行为均具有危险性质;3、加害人的不可确定性;4、共同过失,数人都有过失,即疏于注意义务的过失,不仅要求各行为人都有过失,而且要求各行为人的过失内容相一致,以构成“共同过失”;5、结果的统一性与责任的连带性。
四要件说:1、行为是由数人实施的;2、行为的性质具有危险性;3、这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因;4、损害结果不是共同危险行为人全体所致,但不能判明其中谁是加害人。[5]对于主张四要件说的学者也有分岐,如第四点认为共同危险行为人对损害的发生没有共同过错,但实际致害人本身须有过错(仅指过失),共同危险行为中的共同只是危险行为在客观上的共同。[6]对于主体资格主张包括自然人、法人,具备责任能力的人与不具备责任能力的人。认为共同危险行为人具有对造成危险的主观过错(包括故意和过失),他们在实施危险行为时,主观上可以有联系,也可以无联系。而对于实际损害而言,只有实际致害人存在过错(只能是过失)。在客观方面,共同危险行为中的危险在客观上具有关联性。
综上所述,学者对共同危险行为的责任构成要件未达成共识,争议很大,观点中有“四要件”说,又有“五要件”说,而且要件内容也不一致。笔者认为共同危险行为理论是在一般侵权行为理论的基础上发展而来的,因而探讨共同危险行为的构成要件问题应以一般侵权行为构成要件为基础,具有侵权行为的构成要件的一般性。但是作为一种特殊的侵权行为,又有其构成要件方面的特点:共同危险行为的最主要的特征——致害人不明。其一般性体现在与一般侵权行为有着相同的构成要件:行为、损害、因果关系、过错。不过这些要件在共同危险行为以其特殊性形式表现出来。传统侵权法理论在认定侵权行为是否成立的问题时,有其优势所在,从一般类型化的角度重新诠释,从损害事实、违法行为、因果关系、过错等四个方面认定分析。类型化的分析方法是法律体系之应用有效的一般方法,它可以使论证系统化、条理化。为更加科学清晰论述共同危险行为的责任构成要件,一方面,笔者按照传统侵权责任构成要件理论“四要件”说对共同危险行为的责任构成要件进行论述,对于构成要件论证,思路清晰、简单易懂;另一方面,通过对共同危险行为的责任构成要件中的一些争议焦点进行深入比较分析,并提出自己的见解。